BREVETABILITE DES LOGICIELS
/ Juin 2021 /
Occupant aujourd’hui une place centrale dans la vie numérique au point d’être présents dans toutes les nouvelles machines, les logiciels offrent des possibilités infinies mais posent en droit de la propriété intellectuelle la question de leur brevetabilité.
Défini par l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) comme « un ensemble d’instructions pouvant, une fois transposé sur un support déchiffrable par machine, faire indiquer, faire accomplir ou faire obtenir une fonction, une tâche ou un résultat particulier par une autre machine capable de faire du traitement de l’information », le logiciel se conçoit comme l’élaboration par un auteur d’une liste d’instructions constituant un programme (ce que l’on appelle le « code source ») que l’auteur peut exprimer de la façon qu’il le souhaite et de telle sorte à pouvoir être traduit en code binaire par un ‘compilateur’ (c’est ce qu’on appelle le « code objet ») afin de pouvoir être exécuté par un processeur.
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Breveter un logiciel présente un avantage majeur que ne présente pas le droit d’auteur, celui de protéger les fonctions du logiciel.
Il convient ainsi de se demander si la brevetabilité des logiciels est possible en France.
S’il s’avère que certaines conditions permettent de breveter un logiciel par exception au principe selon lequel seul le droit d’auteur protège les logiciels (I), certaines critiques formulées à l’égard des brevets logiciels pourraient tendre à disparaître grâce à une réforme européenne (II).
I. La brevetabilité des logiciels
Bien que le droit français ait interdit depuis 1968 la brevetabilité des logiciels (A), cette dernière est en fait légalement possible dans certaines conditions (B).
A) La protection des logiciels par les droits d’auteur
Le logiciel, de par sa spécificité, son caractère technique et immatériel, se distingue des œuvres de l’esprit plus traditionnelles. Ainsi à la frontière entre œuvre de l’esprit et innovation technique, la France a dû choisir sous quel régime de protection placer le logiciel.
Par la loi 68-1 du 2 janvier 1968 (abrogée en 1992), la France choisit d’interdire, à l’article 7 de celle-ci, la brevetabilité du logiciel, motivée par l’impossibilité du logiciel à remplir le caractère industriel anciennement exigé pour les inventions brevetables. La France reconnaît enfin expressément le logiciel comme une œuvre de l’esprit protégée par le droit d’auteur par la loi du 3 juillet 1985.
Le 14 mai 1991, l’article premier de la directive européenne 91/250/CEE du Conseil relative à la protection juridique des programmes d’ordinateur a également consacré cette assimilation des logiciels à des œuvres littéraires par souci d’harmonisation des législations européennes.
Depuis, c’est le Code de la Propriété Intellectuelle (CPI) qui prévoit à l’article L112-2 que la protection par le droit d’auteur est accordée aux logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire.
Le choix du législateur en défaveur du brevet s’explique aussi à la fois par des considérations économiques naissant de la crainte que le marché français ne soit inondé de demandes de brevets en provenance des États-Unis qui bloqueraient alors la recherche en France, mais aussi de considérations techniques pour les praticiens concernant l’appréciation juridique des critères de nouveauté et d’inventivité de la création nécessaires au brevetage d’une invention de même que concernant la complexité que représenterait la délimitation du champ de protection accordé lors de la rédaction des revendications du brevet logiciel.
Pour toutes ces raisons, l’article L611-10 CPI consacre l’exclusion explicite de la brevetabilité des logiciels.
Si tout pourrait laisser à penser que les logiciels ne sont pas brevetables, l’exclusion de brevetabilité n’est en fait pas absolue.
B) La possibilité conditionnelle de brevetabilité des logiciels
L’article L611-10 CPI dispose en ces termes que :
« 1. Sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle.
2. Ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment:
c) Les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs
3. Les dispositions du 2 du présent article n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l'un de ces éléments considéré en tant que tel. »
Conformément à une solution admise par la cour d’appel de Paris le 15 juin 1981, et comme le souligne le troisièmement de cet article, le législateur a autorisé la brevetabilité des inventions dont le logiciel est seulement « un [des] éléments ».
En d’autres termes, le logiciel ne peut pas être déposé s’il est revendiqué en tant que tel, mais il devient brevetable lorsqu’il est intégré à une invention plus globale.
De façon complémentaire, le droit d’auteur protège le contenu du logiciel et le brevet l’invention technique en découlant. L’ensemble du logiciel ne sera souvent pas breveté. Seule l’invention technique découlant du logiciel pourra être couverte. À cet effet, on peut dire que ce seront uniquement les éléments techniques utilisés par ce logiciel qui seront brevetés.
Le champ d’application du logiciel n’est donc plus limité au secteur de la bureautique et de l’industrie. Il est un outil technique utilisé dans la plupart des activités, y compris dans celles de la vie quotidienne. Ne pas breveter signifierait qu’on s’interdit de protéger toute innovation technique.
Cette brevetabilité du logiciel peut donc être menacée et l’est encore plus aujourd’hui, avec le développement des nouvelles technologies, tel que peuvent l’attester mes nombreuses procédures judiciaires dans lesquelles j’interviens ou j’ai eu l’occasion d’intervenir en matière particulièrement de brevetabilité des logiciels.
Contrairement à la protection par le droit d’auteur qui est acquise sans aucune formalité de dépôt, le brevetage d’une invention implique un dépôt auprès de l’Institut National de la Propriété Intellectuelle (INPI) moyennant un certain coût. L’article L111-2 CPI relatif aux droits d’auteur prévoit à cet effet que « l’œuvre est réputée créée indépendamment de toute divulgation publique du seul fait de la réalisation même inachevée de la conception de l’auteur. »
Cependant, bien que la protection d’un logiciel par le droit d’auteur présente certains avantages, l’OMPI rappelle tout de même que celle-ci « s’étend uniquement aux expressions, et non aux idées, procédures, méthodes de fonctionnement ou concepts mathématiques en tant que tels. Ainsi, de nombreuses sociétés protègent le code objet des programmes informatiques par le droit d’auteur tandis que le code source est protégé comme secret d’affaires.
Si sous certaines conditions le droit protège finalement les brevets logiciels, ces derniers font tout de même l’objet de nombreuses critiques qui pourraient nuire à leur évolution.
II. Critiques et perspective d’évolution
A) Les critiques du brevet logiciel
Si la brevetabilité des logiciels fait souvent débat, considérée pour certains comme une limite à la création de nouveaux logiciels, elle serait pour d’autres hautement bénéfique pour ces derniers. Les bienfaits et méfaits de la brevetabilité des logiciels ne sont pas toujours bien compris de tous.
Néanmoins, il est constant que le débat de la brevetabilité des logiciels est long et compliqué. En effet, plusieurs discussions sur la brevetabilité des logiciels ont été menées. Ces différents débats ont eu lieu au niveau national, comme communautaire, et même, international. C’est justement la complexité de la chose qui nous pousse à étudier la question de la brevetabilité des logiciels, d’autant plus que les droits d’auteur sont impliqués.
La propriété intellectuelle est un pilier fondamental de l’innovation technologique ; l’innovation n’a plus lieu simplement dans les secteurs traditionnels comme l’automobile ou la chimie, mais aussi dans l’industrie informatique. Il est alors naturel que la propriété industrielle continue à remplir sa mission séculaire et protège pleinement les inventions techniques de l’industrie informatique et que se pose la question de la brevetabilité du logiciel.
Les débats qui entourent la question de la brevetabilité des logiciels sont depuis l’origine particulièrement passionnés. Partisans et opposants à cette brevetabilité font valoir leurs arguments afin d’inciter les États et l’Europe à légiférer. Les récents travaux européens sur la question de la brevetabilité du logiciel ont ravivé ce débat.
Longtemps, l’Europe a refusé théoriquement d’admettre que le logiciel puisse être juridiquement protégé par le droit des brevets. Pourtant, une telle protection est possible dans certains États tels que le Japon ou les Etats-Unis où la brevetabilité du logiciel a contribué à la croissance de l’industrie du logiciel.
A l'occasion d'une rencontre avec L'AFUL et l’April en septembre 2001, en vue d’obtenir des clarifications sur la position du gouvernement français concernant les brevets logiciels, ce dernier avait indiqué ne pas avoir encore pris position sur la question.
Les deux associations reçues s’étant insurgées contre la publicité qui avait été faite par le gouvernement en ce qui concerne l'avis de l'Académie des technologies sur les brevets logiciels alors que ce dernier comportait de nombreuses erreurs techniques, les conseillers avaient dû expliquer que ce rapport n'était pas l'avis du gouvernement en la matière mais faisait partie d'un ensemble d'avis et d'expertises demandés par le gouvernement. Pour les deux associations, le brevet logiciel pourrait être mis en place à la condition qu'il favorise réellement l'innovation et non qu'il soit utilisé comme un moyen d'empêcher le développement de nouveaux logiciels.
Dans cette optique, les rapports du Conseil général des mines et celui du Comité de coordination des sciences et technologies de l'information et de la communication précisaient que : « le brevet logiciel a un impact négatif sur l'innovation et la concurrence, et qu'il est probablement impossible d'éviter une extension du système de brevet aux algorithmes, aux mathématiques, aux méthodes d'affaires et toutes les méthodes intellectuelles si le brevetage du logiciel était légalisé ».
En janvier 2010, l’association de promotion et de défense du logiciel libre, April, pointe du doigt les brevets logiciels et commente sur deux principaux points.
D’abord, les innovations dans le domaine du logiciel étant cumulatives et incrémentales si une invention repose sur une innovation antérieure soudainement brevetée, alors la nouvelle invention ne peut pas être librement diffusée ou, pire encore, interdit d’utilisation, puisque l’ayant-droit sur le brevet antérieur dispose d’un droit exclusif sur l’utilisation de la nouvelle invention. Et de la même manière, tout éditeur souhaitant se servir du logiciel antérieur ou d’un similaire tombant dans le champ de protection défini par les restrictions du brevet antérieur, pourrait se voir imposer des conditions comme un contrôle de l’usage ou le paiement d’une redevance, ou un pourcentage sur les bénéfices.
Dépossédé des droits d’auteur sur son œuvre, les droits de l’auteur d’un nouveau logiciel sont alors entièrement subordonnés à ceux des détenteurs des brevets antérieurs. « Étant donnée la nature incrémentale du logiciel, l’ensemble de la production logicielle serait alors soumis au bon vouloir de quelques détenteurs de brevets. »
De plus, la durée de vie d’un logiciel s’accordant difficilement avec celle d’un brevet, là où le logiciel deviendra obsolète au bout de quelques années, le brevet continuera quant à lui de restreindre les innovations basées sur la technique brevetée pour une durée de vingt ans. « Les brevets logiciels n’incitent donc pas à l’innovation : ils sont utilisés de manière dévoyée pour s’assurer par la loi un avantage concurrentiel, aidé en cela par une incertitude juridique qui permet de tenir à l’écart les concurrents sur le segment de marché concerné. »
Par ailleurs, dans le cas d’un dépôt de brevet européen qui présente de nombreux avantages en termes de protection une fois délivré, la procédure est on ne peut plus longue, requérant 38 validations dans 29 langues différentes, et extrêmement coûteuse, de l’ordre de 36 000 euros, et est par conséquent très inégalitaire, ne permettant raisonnablement qu’aux grandes entreprises d’entamer de telles démarches, et excluant ainsi les PME. Un risque de fuite d’information est également bien présent considérant l’important nombre d’acteurs intervenant dans les traductions et les diverses procédures complexes.
Selon l’April, les brevets logiciels menacent le secteur du logiciel libre et sont des armes que les monopoles utilisent pour exclure leurs concurrents du marché.
B) La perspective européenne d’une atténuation de ces critiques
La Convention de Munich sur la délivrance de brevets européens du 5 octobre 1973 excluait les logiciels du champ des inventions brevetables, dans son article 52.
Cependant, depuis sa mise en place en 1977, l’Office européen des brevets (OEB), qui a délivré un grand nombre de brevets européens, a créé une jurisprudence ambiguë en contrariété avec la Convention de Munich. En effet, l’OEB a admis la brevetabilité de la combinaison d’un logiciel nouveau avec un matériel connu, qui semblerait venir protéger l’idée nouvelle permettant de résoudre une difficulté technique présente dans un programme existant, mais également en opérant une interprétation élargie de la notion de « caractère technique » permettant alors la brevetabilité des logiciels innovant un « effet technique supplémentaire ».
Cependant, cette jurisprudence fait sens à la lumière de l’accord sur les Aspects de droits de propriété intellectuelle liés au commerce (Adpic) qui dispose qu’« un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines [techniques], à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle », incluant donc nécessairement les logiciels. Le problème étant alors que la Convention de Munich n’a pas été modifiée à la lumière de l’accord sur les Adpic.
Au regard de ce qui se fait au Japon ou aux États-Unis où la brevetabilité des logiciels est centrale et où il est même admis de breveter des méthodes d’affaires, ce qui pour le coup est sévèrement exclu par l’OEB, les grands éditeurs de logiciels réclament depuis longtemps une brevetabilité des logiciels « en tant que tels », presque inconditionnelle.
Ainsi, si la Commission européenne voudrait conserver le droit d’auteur comme protection de principe du logiciel, elle s’orienta aussi vers l’exemple américano-nippon (pour ce qui est au moins des logiciels comportant de véritables inventions), envisageant alors une coexistence du droit d’auteur et du droit des brevets.
Un premier projet de directive manquant de clarté vis à vis du droit positif en France avait été fortement décrié par les PME et les partisans des logiciels libres, si bien que lorsque la Commission formula une nouvelle proposition de directive en 2004, de nombreux amendements furent déposés, la Commission n’en a écouté aucun, et le texte de lois a naturellement été rejeté en 2005, semblant, depuis, avoir bloqué toute évolution en ce sens, exposant l’Union européenne à de nouvelles dérives de l’OEB et créant une distorsion de concurrence avec les entreprises américaines ou japonaises.
Ceci étant, la Commission a proposé en 2011 un projet intitulé le « Paquet brevet de l’Union européenne » adopté par le Parlement européen en 2012. Ce texte met en place un brevet unitaire européen déposable à l’OEB et assurant une protection automatique dans les 25 États ayant ratifié, sans devoir attendre leur validation via de longues procédures.
Financièrement parlant, la Commission a estimé que le dépôt d’un brevet unitaire pourrait descendre jusqu’à 4725 euros, et il serait par ailleurs mis en place un système d’aide pour les PME, les organisations à but non lucratif, les universités et organisations publiques de recherche.
À ce renforcement de la coopération européenne s’ajouterait une unification linguistique par l’exigence d’un dépôt du brevet dans l’une des trois langues suivantes : le français, l’anglais ou l’allemand, et l’éventuel octroi de compensations pour financer la traduction dans ces langues ; mais s’ajouterait également à cela la mise en place d’une juridiction unique à Paris pour connaître des recours en contrefaçon et en validité des brevets.
Néanmoins, la création de ce brevet unitaire européen s’avérant plus complexe que prévu, l’Allemagne et le Royaume-Uni ont bloqué son entrée en vigueur. Ayant ratifié le texte en 2012, et bien que le Brexit ne fut voté en 2016, le Royaume-Uni avait ratifié l’accord sur la juridiction unitaire du brevet (JUB) en 2018. Seulement, c’est malheureusement en 2020 qu’il décide de ne plus participer au système unifié ; bien qu’il aurait été paradoxal que la monarchie désireuse d’indépendance ne se soumette au droit de l’Union et à sa Cour de justice.
Quant à l’Allemagne, un recours avait été déposé en 2017 contre la loi de ratification de la JUB, et le 20 mars 2020, la cour constitutionnelle fédérale allemande a rendu son verdict, annulant la loi et remettant en cause ses conditions de ratification. Par la possibilité d’une substitution des tribunaux nationaux par la juridiction unifiée, la loi de ratification de la JUB menacerait les droits régaliens de l’Allemagne.
Ainsi, la mise en place de ce projet européen pourrait promouvoir l’innovation et améliorer la protection des titulaires de brevets nationaux comme européens. Et, par extension et pour en revenir au sujet initial, cela permettrait un plus grand développement et, à terme, encadrement juridique des brevets logiciels pour un jour, qui sait, rivaliser avec les concurrents américains et japonais.
En conclusion, et au regard de ses nombreux rapports et avis, on pourrait se demander si le gouvernement français n’aurait pas choisi de satisfaire les grandes puissances de l’édition informatique qui n’attendent qu’à pouvoir breveter leurs logiciels, neutralisant ainsi toute tentative partisane en faveur des logiciels libres.
Cependant, le 7 octobre 2016 a été promulguée la loi n° 2016-1321 dite pour une république numérique qui encourage, à l’article 16, l’utilisation de logiciels libres au sein du secteur public. Si pour certains cet encouragement constitue une intrusion de l’État dans la vie des affaires des entreprises menaçant le principe constitutionnel de neutralité de l’État, d’autres, tels que l’April, critiquent le caractère non contraignant et insuffisant d’une telle mesure dans le combat en faveur des logiciels libres.
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Sources :
- Cour d’appel de Paris, Pôle 5, Chambre 1, 14 janvier 2020, N° 002/2020.
- Cour d’appel de Paris, 4ème chambre, Section A, 15 juin 1981, Prospection Electrique Shlumberger c/ INPI
- Philippe le Tourneau, Dalloz référence : Contrats du numérique (Dalloz, 2021) 221.61-221.65
- https://www.wipo.int/patents/fr/faq_patents.html
- https://www.april.org/synthese-les-brevets-logiciels
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