LE LANGAGE DE PROGRAMMATION D'UN LOGICIEL EST-IL PROTEGE ?
Le développement de l’informatique a permis l’apparition des logiciels, qui occupent une place essentielle en effet aujourd’hui pratiquement toutes les machines embarquent un logiciel. Mais est-ce que le langage de programmation d’un logiciel est protégé par le droit ?
Le logiciel est défini par l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle comme « un ensemble d’instructions pouvant, une fois transposé sur un support déchiffrable par machine, faire indiquer, faire accomplir ou faire obtenir une fonction, une tache ou un résultat particuliers par une autre machine capable de faire du traitement de l’information ».
La conception d’un logiciel part ainsi de l’élaboration d’un algorithme exprimé ensuite par l’auteur selon la forme de son choix. On parle alors du « code source » qui sera transformé en langage binaire appelé « code objet » pour permettre à l’ordinateur de le lire.
La question de l’encadrement juridique du logiciel fut ainsi posée pour permettre le développement croissant de la recherche et de l’innovation, et pour protéger les investissements mirobolants en la matière, afin, tel que l’aurait dit Steve Jobs, ex-PDG d’Apple récemment disparu, « de protéger les gens qui aiment le high-tech et l’informatique de la médiocrité et des produits bon marché ».
Par ailleurs, de par sa spécificité, le caractère technique et immatériel du logiciel distingue ce dernier des œuvres de l’esprit plus traditionnelles. Le débat s’est donc porté sur le choix entre une protection par le droit d’auteur ou par le droit des brevets. La France fut ainsi le premier pays européen ayant interdit la brevetabilité du logiciel (art. 7 de la loi 68 du 2 janvier 1968), avant de reconnaitre expressément, par la loi du 3 juillet 1985, le logiciel comme une œuvre de l’esprit protégée par le droit d’auteur.
Par la suite, la Directive européenne du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur (Directive 91/250/CE), dans un souci d’harmoniser les législations européennes, a assimilé les logiciels aux œuvres littéraires dans son article 1er.
Enfin, comme toute œuvre de l’esprit, le logiciel doit être original pour être protégé par le droit d’auteur (art. 1 alinéa 3 de la Directive 91/250/CE, et Cass. ass. plén., 7 mars 1986). En ce cas, la protection accordée comprend le matériel de conception préparatoire, mais non les idées et principes qui sont à la base de quelque élément, que ce soit d'un logiciel ou de ses interfaces.
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Tel est donc le contexte de l'affaire SAS, jugée devant la CJUE dont la décision fut rendue dans un arrêt SAS Institute Inc. / World Programming Ltd du 2 mai 2012 (aff. C-406/10) qui fût amenée, saisie via un renvoi préjudiciel, à préciser l'étendue de la protection des programmes d'ordinateur en vertu de la directive 91/250/CEE et ce, particulièrement en ce qui concerne les fonctionnalités d'un programme d'ordinateur et le langage de programmation.
En l’espèce, la SAS institute Inc. a introduit une action en contrefaçon au Royaume-Uni devant la High Court of Justice, visant à faire constater que les agissements de Word Programming Limited violent les droits d’auteur dont est titulaire la SAS Institute Inc. sur ses programmes d’ordinateur. Le logiciel analytique, appelé Système SAS, développé par la demanderesse, permet aux utilisateurs d’écrire et d’exécuter des programmes d’application écrits dans le langage de programmation SAS afin de manipuler les données.
Cependant, les clients de SAS institute qui souhaitent utiliser leurs programmes d’application développés en langage SAS ou créer de nouveaux programmes doivent continuer à obtenir une licence afin d’utiliser les composantes nécessaires du système SAS. A défaut, l’utilisateur doit effectuer une opération très complexe consistant à réécrire ses programmes d’application dans un langage différent.
C’est ainsi que la société WPL a été amenée à proposer un logiciel alternatif capable d’exécuter des programmes d’application en langage SAS, appelé World Programming System (« WPS »), qui reprend une grande part des fonctionnalités SAS afin que les programmes d’application se déroulent à l’identique qu’il s’agisse de composants sous WPS ou sous SAS, et afin d’assurer une interopérabilité entre ces programmes, WPL a dû développer un programme capable d’interpréter le format SAS. L’entreprise SAS institute a alors introduit une action en justice au Royaume-Uni visant à faire constater que les agissements de WPL représentaient une violation de ses droits d’auteur sur ses logiciels d’ordinateur.
Saisie par la High Court of Justice de Grande Bretagne, la Cour de justice de l'Union européenne doit désormais préciser le régime de protection des fonctionnalités d’un programme d’ordinateur et de son langage de programmation.
Des suites du rendu de la décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) en date du 2 mai 2012, on observe que les conclusions de Monsieur l’avocat général Yves Bot se sont avérées pertinentes. En effet, il indiquait déjà comment le langage de programmation d’un logiciel ne peut pas être protégé (1), pour ensuite appliquer le même raisonnement à la notion de fonctionnalités des logiciels (2).
I. L’assimilation du logiciel aux œuvres littéraires : le bénéfice de la protection par le droit d’auteur
Les logiciels sont protégés par le droit d’auteur dès lors qu’ils répondent à la condition de l’originalité (A). Cette protection n’est néanmoins pas envisagée concernant les éléments spécifiques qui les composent (B).
A. La nécessaire protection des logiciels originaux par le droit d’auteur
L’avocat général souligne que l’article 1er de la directive 91/250/CEE prévoit que les Etats membres protègent les programmes d’ordinateur en tant qu’œuvres littéraires. Partant de ce postulat, il assimile d’emblée les logiciels aux œuvres textuelles, à l’instar de la jurisprudence française (Cass, 1ère Civ, 22 septembre 2011).
Il précise alors qu’en vertu du huitième considérant de la directive, l’originalité d’un programme d’ordinateur ne peut être déterminée selon une évaluation de sa qualité ou de sa valeur esthétique. L’originalité du logiciel permettant sa protection par le droit d’auteur réside non pas dans une idée, qui est de libre parcours, mais dans son expression. Il en résulte que les idées et les principes qui sont à la base de la logique, des algorithmes et des langages de programmation ne sont pas protégés en vertu de ladite directive (quatorzième considérant).
Or, en matière de programme d’ordinateur, la directive ne fournit pas de définition de la notion de « toute forme d’expression d’un programme d’ordinateur ». Cependant, le législateur européen a indiqué que la créativité, le savoir-faire et l’inventivité d’un logiciel s’expriment dans la manière dont le programme est élaboré. A l’instar de l’auteur d’un roman, le programmateur d’un logiciel sélectionne les étapes à franchir et le mode d’expression de ces étapes, ce qui confère au programme ses spécificités en termes de vitesse, d’efficacité, et même de style. Un programme d’ordinateur peut donc accéder à la protection par le droit d’auteur, dès lors que le choix et l’arrangement de ces éléments témoignent de la créativité et du savoir-faire de l’auteur, et permettent de le distinguer des autres logiciels.
Enfin, l’avocat général met en exergue l’apport de l’arrêt du 22 décembre 2010 de la CJUE selon lequel la protection juridique du programme d’ordinateur s’étend à toutes les formes d’expression de celui-ci qui permettent de le reproduire dans différents langages informatiques tels que le code objet et le code source. Il en résulte que la protection par le droit d’auteur peut être étendue à ces éléments, dès lors qu’ils expriment la créativité de l’auteur du logiciel. Seulement, cette condition d’originalité n’est pas retrouvée partout.
Dès lors, on comprend que les programmes d'ordinateur sont protégés dans chacune de leurs formes d'expression, c'est à dire aussi bien concernant le code source que le code objet. En effet, quand la High Court of Justice posait à la Cour ses questions préjudicielles en incluant celle de savoir si la décompilation du code objet pouvait constituer une contrefaçon du droit d'auteur, l'instance européenne répondait que " le code source et le code objet d'un programme d'ordinateur sont des formes d'expression de celui-ci, qui méritent, par conséquent, la protection par le droit d'auteur sur les programmes d'ordinateur ".
La CJUE, en prenant soin de rappeler que " les programmes d'ordinateur jouent un rôle de plus en plus important dans de nombreux secteurs industriels et la technologie qui s'y rapporte peut-être dès lors considérée comme fondamentale pour le développement de l'industrie de la Communauté ", venait finalement confirmer que la protection du droit d'auteur, conformément à la Directive 91/250/CEE du 14 mai 1991, s'étend à " toutes les formes d'expression de la création intellectuelle propre à l'auteur d'un programme d'ordinateur ".
B. L’absence de protection par le droit d’auteur d’éléments spécifiques du logiciel
En l’espèce, il convenait de se demander si le langage de programmation d’un logiciel, de même que les fichiers, pouvaient bénéficier de la protection du droit d’auteur.
D’abord, le langage de programmation ne peut pas être protégé par le droit d’auteur. C’est là le point d’orgue des conclusions de l’avocat général qui considère que le langage de programmation représente uniquement un élément fonctionnel qui permet de donner des instructions à la machine. Ce langage est constitué de mots et de caractères connus de tous et dépourvus de toute originalité.
A cet égard, le langage de programmation constitue un moyen d’expression et non pas l’expression en elle-même. En conséquence, l’avocat général estime que le langage de programmation ne peut être assimilé à « toute forme d’expression d’un programme d’ordinateur » et ne peut donc pas accéder à la protection du droit d’auteur.
Quant à la protection des formats de fichier de données SAS par le droit d’auteur, l’avocat général applique le même raisonnement que précédemment : est-ce que le format de fichiers de données constitue une expression du programme qui conditionne l’accès à la protection juridique ? Le cas échéant, la reproduction du format de fichier répond-t-il aux conditions de l’article 6 de la directive 91/250/CEE ?
Selon l’avocat général, le format de fichier de données SAS doit être considéré comme une interface en vertu du onzième considérant de la directive : « les parties du programme qui assurent l’interconnexion et l’interaction entre les éléments des logiciels et des matériels sont communément appelés « interfaces » ».
Si l’expression de l’interface constitue une partie de l’expression du programme d’ordinateur, celui-ci est susceptible d’accéder à la protection par le droit d’auteur. Il reste dès lors à déterminer si, en vertu de l’article 6 de la directive, WPL était en droit d’accomplir un acte de décompilation afin d’assurer l’opérabilité entre le système SAS et son propre système.
L’article 6 de la directive 91/250/CEE, qui définit la notion de décompilation, prévoit une exception aux droits exclusifs de l’auteur : l’autorisation du titulaire des droits n’est pas requise lorsque la reproduction du code ou la traduction de la forme de ce code est indispensable pour obtenir les informations nécessaires à l’interopérabilité d’un programme d’ordinateur créé de façon indépendante avec d’autres programmes.
Il en résulte que le recours à la décompilation requiert la réunion de différentes conditions : cette opération ne peut être envisagée que lorsque les informations nécessaires à l’interopérabilité ne sont pas facilement et rapidement accessibles par le licencié et qu’elle se limite aux parties du programme d’origine nécessaires à cette interopérabilité.
Dès lors que les actes de décompilation sont considérés comme des exceptions aux droits d’auteur, ils doivent alors recevoir une stricte interprétation. Cette interprétation restrictive des actes de décompilation est, au demeurant, corroborée par le vocable choisi par le législateur européen (« indispensable » ou encore « nécessaire »).
L’avocat général estime pour sa part que la directive doit être interprétée en ce que l’exception prévue à l’article 6 de la directive n’ait pas pour effet d’autoriser le licencié à recopier le code du programme d’ordinateur dans son propre programme. Attendons alors désormais l’avis des juges européens sur la question, mais notons que la jurisprudence française a déjà fait son choix en estimant que constituaient une contrefaçon, les logiciels dont les répertoires de fichiers étaient identiques, présentant de grandes ressemblances puisque 25 fichiers étant identiques ou quasi identiques (CA Paris, 16 octobre 2009).
A la lecture de cette dernière phrase, on peut légitimement croire que la définition de la contrefaçon telle qu'entendue par la Cour d'appel de Paris dans l'arrêt de 2009 puisse faire obstacle, en vertu du respect aux droits exclusifs précités, à l'intégration du code programme d'ordinateur par un licencié à son propre programme.
Encore une fois, la CJUE semble suivre les interprétations dégagées un peu plus tôt. C'est ainsi qu'elle statuait en affirmant que " doit être interprété en ce sens que la personne ayant obtenu une copie sous licence d'un programme d'ordinateur peut, sans l'autorisation du titulaire du droit d'auteur, observer, étudier ou tester le fonctionnement de ce programme afin de déterminer les idées et les principes qui sont à la base de n'importe quel élément dudit programme, lorsqu'elle effectue des opérations couvertes par cette licence ainsi que des opérations de chargement et de déroulement nécessaires à l'utilisation du programme d'ordinateur et à condition qu'elle ne porte pas atteinte aux droits exclusifs du titulaire du droit d'auteur sur ce programme ".
Ceci étant, elle affirmait ensuite " qu'il ne saurait être porté atteinte au droit d'auteur du programme d'ordinateur lorsque, comme en l'espèce, l'acquéreur légitime de la licence n'a pas eu accès au code source du programme d'ordinateur sur lequel porte cette licence, mais s'est limité à étudier, à observer et à tester ce programme afin de reproduire sa fonctionnalité dans un second programme ".
La réponse de la CJUE à ces interrogations se fit en deux temps : elle soulignait d'abord que " l'article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 91/250 relatif à la décompilation précise que celle-ci ne saurait justifier que les informations obtenues en vertu de son application soient utilisées pour la mise au point, la production ou la commercialisation d'un programme d'ordinateur dont l'expression est fondamentalement similaire ou pour tout autre acte portant atteinte au droit d'auteur ".
II. L’assimilation des fonctionnalités du logiciel aux idées : l’absence de protection par le droit d’auteur
L’avocat général Yves Bot est contre la protection des fonctionnalités d’un logiciel (A), et raisonne pour ce faire par analogie vis-à-vis des interface utilisateurs (B).
A. Des fonctionnalités « de libre-parcours »
La notion de fonctionnalité d’un programme d’ordinateur peut être définie comme le service qu’en attendent les utilisateurs, c’est-à-dire l’ensemble des possibilités qu’offre un système informatique. L’avocat général estime que la fonctionnalité d’un programme d’ordinateur doit être considérée comme une idée et ce faisant, exclue de la protection du droit d’auteur.
En effet, deux programmes peuvent effectuer la même fonctionnalité, cependant, il existe une multitude de moyens pour exprimer cette fonctionnalité et c’est précisément l’agencement de ces moyens qui est susceptible de protection en vertu de la directive 91/250/CEE sous réserve que cette « compilation » exprime la créativité, l’inventivité et le savoir-faire de l’auteur du logiciel.
L’avocat général, lui, rappelle également que l’agencement des moyens est susceptible d’être protégé par le droit d’auteur dès lors que celui-ci constitue l’expression de la création intellectuelle de l’auteur du programme d’ordinateur, conformément à la jurisprudence Infopaq International.
Or, si l’écriture du programme est susceptible de témoigner d’un effort intellectuel de son auteur, les formules et les algorithmes utilisés par le programme ne peuvent pas bénéficier de la protection du droit d’auteur, à l’instar des mots choisis par l’auteur d’une œuvre littéraire.
A cet égard, l’avocat général indique que pour déterminer si un programme d’ordinateur est susceptible d’être protégé par le droit d’auteur, « il convient de prendre en compte non pas le temps et le travail consacrés à la conception de ce programme ni le niveau d’expertise de son auteur, mais le degré d’originalité de son écriture ».
Par ailleurs, le juge britannique demande à la CJUE si la reproduction des aspects du code source relatifs à la fonctionnalité d’un logiciel doit être considérée comme une violation du droit d’auteur.
L’avocat général relève que le fait de reproduire une partie substantielle de l’expression des fonctionnalités d’un programme peut constituer une telle transgression. A cet égard, assimilant le programme d’ordinateur à une œuvre littéraire, l’avocat général fait application de la jurisprudence Infopaq International selon laquelle les différentes parties d’une œuvre bénéficient de la protection par le droit d’auteur à condition qu’elles contiennent certains des éléments qui sont l’expression de la création intellectuelle propres à l’auteur de cette œuvre.
En conséquence, est susceptible d’être considérée comme une violation des droits d’auteur, la reproduction des éléments qui constituent l’expression de la création intellectuelle propre à l’auteur du programme d’ordinateur.
L’avocat général estime toutefois qu’il appartient au juge national de déterminer si, en reproduisant les fonctionnalités des composants SAS, WPL a reproduit, dans son système WPS, une partie substantielle des éléments de ces composants qui sont l’expression de la création intellectuelle propre à l’auteur desdits composants.
Néanmoins elle rappelle dans son communiqué de presse que " la reproduction, dans un programme d'ordinateur ou dans un manuel d'utilisation de ce programme, de certains éléments décrits dans le manuel d'utilisation d'un autre programme d'ordinateur protégé par le droit d'auteur est susceptible de constituer une violation du droit d'auteur sur ce dernier manuel si cette reproduction constitue l'expression de la création intellectuelle propre à l'auteur du manuel ".
De fait, c'est à la juridiction de renvoi de statuer quant à la nature de la reproduction en l'espèce, pour savoir si elle constitue ou non une violation de l'expression de la création intellectuelle propre à son auteur.
Le juge européen s'appuie d'ailleurs sur les conclusions de M. Bot en soulignant " qu'en effet, ainsi que l'indique M. l'avocat général au point 57 de ses conclusions, admettre que la fonctionnalité d'un programme d'ordinateur puisse être protégée par le droit d'auteur reviendrait à offrir la possibilité de monopoliser les idées, au détriment du progrès technique et du développement industriel ".
D'ailleurs la CJUE prend ici position concernant un débat qui prenait pourtant des tournures inverses à certains égards, notamment au regard de la décision en date du 9 septembre 2003 retenue par la chambre criminelle de la Cour de Cassation, qui considérait qu'un " traitement de fonctionnalités similaires " pouvait toucher à la protection accordée à un logiciel, et notamment au regard de la contrefaçon. Ici on comprend donc que les fonctionnalités d'un programme relèvent plus d'un " résultat " à obtenir que d'une forme d'expression à proprement parler.
C'est du moins l'interprétation que semble donner la Cour européenne à la directive, qui rappelle que " l'originalité d'une œuvre, qui donne accès à une protection juridique, se retrouve non pas dans une idée, qui est libre de parcours, mais dans son expression ".
La CJUE, elle, tranche la question en affirmant que " ni la fonctionnalité d'un programme d'ordinateur ni le langage de programmation et le format de fichiers de données utilisés dans le cadre d'un programme d'ordinateur pour exploiter certaines de ses fonctions ne constituent une forme d'expression de ce programme au sens de l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 91/250 ".
B. Pour aller plus loin : la question des interfaces utilisateurs
L'interface utilisateur graphique ne bénéficie pas de la protection spécifique des logiciels. La question qui se posait était donc de savoir dans ce cas si le droit commun du droit d'auteur, « revisité » tel que l’a qualifié M. Vivant, couvre aussi les interfaces.
C’est l’arrêt de la CJUE du 22 décembre 2010 (aff. C-343/09, Bezpecnostni softwarova asociace – Svaz softwarové ochrany) qui est venu résoudre cet épineux problème. Il s’agissait à l’origine d’un litige opposant une association pour la protection des logiciels (BSA) au ministre de la culture tchèque à propos de la gestion collective des droits d'auteur associés aux programmes d'ordinateur.
La BSA soutenait qu'un programme d'ordinateur faisait l'objet d'une utilisation lorsqu'il est présenté par un affichage sur des écrans utilisateurs (ex : icônes) et qu'une telle utilisation doit être protégée par un droit d'auteur. Le refus de décision ayant été confirmé en 2005, la cour suprême tchèque saisit alors la Cour de justice afin de déterminer si la protection prévue par la directive 91/250/CEE concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur pouvait s'appliquer.
Il convient d'abord de définir ce que l'on entend par « interface ». La notion recouvre aussi bien l'interconnexion du programme avec des matériels que la communication avec un être humain. La CJUE précise que l'interface utilisateur graphique est « une interface d'interaction, qui permet une communication entre le programme d'ordinateur et l'utilisateur ».
Par la suite, il convenait de savoir si l'interface utilisateur graphique d'un logiciel était ou non une forme d'expression de ce programme au sens de l'article 1, paragraphe 2 de la directive 91/250/CEE. Suivant les conclusions de l'avocat général Bot, la Cour répondit par la négative car cette interface ne permettait pas de reproduire le programme. Elle n'en constitue qu'un élément.
Toutefois, si elle ne peut être protégée en application de la directive 91/250/CEE, elle peut éventuellement l'être en tant qu'œuvre spécifique visée par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information dès lors qu'elle constitue une création intellectuelle propre à son auteur. Cette protection étant, bien sûr, soumise à la condition que ladite interface soit originale, c'est-à-dire qu'elle soit une création intellectuelle propre à son auteur (CJCE, 16 juill. 2009, aff. C-5/08, Infopaq International, pt 37).
Or, a priori, l’interface, comme le langage de programmation, constitue un moyen d’expression et non pas l’expression en elle-même de l’auteur. Alors, comme dans l’affaire SAS en matière de langage de programmation, une seule et même question subsiste : comment démontrer l’originalité de ces éléments constitutifs du logiciel ?
C’est ce qui découle de la décision de la CJUE du 2 mai 2012, qui confirme que « s’agissant de l’interface utilisateur graphique, une telle interface ne permet pas de reproduire le programme d’ordinateur, mais constitue simplement un élément de ce programme au moyen duquel les utilisateurs exploitent les fonctionnalités dudit programme ». Elle s’appuie d’ailleurs, pour ce faire, sur l’arrêt du 22 décembre 2010 précité, faisant donc valoir une certaine constance dans sa jurisprudence.
Enfin, la position de la CJUE à l’égard des interfaces ne surprendra pas de toute manière le juriste français. On se souvient en effet que la Jurisprudence et la Doctrine Françaises ont pu avoir des positions diverses et qu'un courant jurisprudentiel avait rattaché les interfaces graphiques aux logiciels (Cass. crim., 21 juin 2000, Pierre T. c/ Midway Manufacturing Company ; Cass. 1ère Civ., 27 avr. 2004, Sté Nouvelle DPM c/ Sté Nintendo et a.).
Mais, par un important arrêt récent (Cass. 1ère Civ., 25 juin 2009), la Cour de cassation a décidé que « chacune des composantes du jeu vidéo est soumise au régime qui lui est applicable en fonction de sa nature ». Il en résulte donc que l'interface graphique n'est pas soumise au régime spécifique du logiciel, mais à celui du droit commun du droit d'auteur. La solution de la Cour de justice est donc en parfaite adéquation avec la position de la jurisprudence française. Mais, au-delà du droit du logiciel, ce n'est pas le néant qui l'emporte. Dès lors, ce n'est pas parce que l'interface graphique est chassée en dehors du droit du logiciel qu'elle est forcément orpheline de protection.
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