POURQUOI LA CONTREFAÇON EST-ELLE UN DÉLIT DOUANIER ?
/ Mars 2022 /
Pourquoi la contrefaçon est-elle un délit douanier ? Cette question mérite d’être posée par rapport à l’idée que nous nous faisons de la contrefaçon en tant que délit civil. La vitalité des échanges économiques impose des choix stratégiques à ceux qui y prennent part et cherchent à s’y impliquer. Leur objectif étant de pénétrer et de prospérer dans un marché donné, ils doivent se doter des "armes" qui leur permettent d’occuper la place ou le rang qu’ils espèrent.
Pour savoir si la contrefaçon est un délit douanier, il faut partir de sa définition. Ainsi, la contrefaçon est un fléau qui envahit tous les secteurs marchands. L’aspect pénal est généralement considéré, pour diverses raisons bien connues du praticien, comme le parent pauvre de la contrefaçon. Quant aux aspects douaniers de l’acte de contrefaçon, ils étaient vus jusqu’à peu comme une sorte de pièce rapportée encore méconnue générant une certaine méfiance ou suspicion du praticien.
La contrefaçon est une atteinte à un droit de propriété littéraire, artistique ou industrielle. Elle consiste généralement dans le fait d’avoir copié une œuvre littéraire, un titre, des droits voisins, un dessin ou un modèle, d’avoir reproduit ou imité une marque de fabrique ou fabriqué un objet breveté sans l’autorisation du titulaire du droit de propriété intellectuelle ou industrielle.
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La loi du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon a modifié notamment le Code de la propriété intellectuelle, le Code des douanes et le Code des postes et télécommunications électroniques afin de renforcer l’arsenal juridique français de lutte contre la contrefaçon (1).
Les articles 38, § 4 et 428 du Code des douanes ont été modifiés par l’article 16 de la loi n° 94-102 du 5 février 1994 puis par celle du 11 mars 2014, pour créer un délit douanier de contrefaçon de marque, en assimilant à la contrebande, c’est-à-dire l’importation d’une marchandise prohibée, la contrefaçon de marque.
La contrefaçon de marque étant un délit douanier, cela permet aux agents des douanes de chercher, constater et poursuivre les auteurs d’une telle infraction de leur propre initiative, de mettre en œuvre dans le cadre de cette recherche les pouvoirs que leur confère le Code des douanes et de retenir toute marchandise soupçonnée d’être revêtue d’une marque contrefaisante.
Les sanctions douanières se cumulent avec les sanctions pénales puisque les détenteurs de telles marchandises sont passibles des peines prévues par l’article L. 716-9, b, du Code de la propriété intellectuelle qui punit l’importation de marchandises revêtues d’une marque contrefaisante. L’article 414 du Code des douanes (2) prévoit les peines principales du délit douanier de contrefaçon et l’article 432 bis, les peines complémentaires.
De fait, en parallèle de l’action en justice introduite par le titulaire de droit suite à la retenue des marchandises suspectes, les services douaniers peuvent saisir les produits contrefaisant un droit d’auteur, dès lors que la contrefaçon a été attestée par une expertise détaillée et circonstanciée établie par le titulaire de droit.
En l’état actuel de la réglementation nationale, si la procédure de retenue est applicable, quel que soit le statut de la marchandise contrôlée (exportation, importation, circulation et détention intracommunautaires, etc.), le Code des douanes ne permet de relever un délit douanier de contrefaçon de droit d’auteur et de saisir les marchandises contrefaisantes qu’à l’importation et à l’exportation.
Il s’agira dans un premier temps de savoir pourquoi la contrefaçon est un délit douanier (I) et dans un second, la retenue en douane (II).
I) La contrefaçon : un délit douanier
On se souvient que la loi du 5 février 1994 dite Loi Longuet a érigé en délit douanier l’importation et l’exportation de marchandises sous une marque contrefaite. Cette protection particulière ne bénéficie qu’aux seules marques.
Il résulte de la qualification de délit douanier que la contrefaçon d’une marque permet la mise en œuvre des prérogatives particulières pour des agents de douane.
A) Les pouvoirs des agents de douane
C’est à propos des pouvoirs des agents de douane que certaines modifications récentes, issues de la loi « Perben 2 » et de la loi n° 2004-1485 de finances rectificatives du 30 décembre 2004, méritent d’être signalées.
Les agents des douanes jouissent de façon générale d’un large pouvoir d’initiative les autorisant notamment à chercher, constater et poursuivre les auteurs de délits de contrefaçon et donc les auteurs de contrefaçon de marques.
A cet effet, ils bénéficient des pouvoirs étendus que leur octroie le Code des douanes. Ils ont notamment aujourd’hui la possibilité d’exercer un droit de surveillance sur les personnes suspectées dans les conditions prévues à l’article 67 bis du Code des douanes, largement revu par la loi du 9 mars 2004.
Parmi ces pouvoirs, mentionnons celui tout à fait particulier « d’infiltrer » le milieu suspecté. C’est la possibilité, pour l’agent, de se faire passer pour un co-auteur ou un complice du délit.
L’agent peut faire usage d’une identité d’emprunt et est autorisé par exemple à détenir, acquérir... des produits contrefaisants.
L’article 60 du Code des douanes donne également un droit d’accès aux véhicules de transport et aux marchandises. Au terme de l’article 64 du Code des douanes, les agents bénéficient aussi d’un droit de visite et perquisition de lieux privés où se trouvent les marchandises ainsi que d’un droit de saisie desdites marchandises, sur ordonnance du Juge des libertés et de la détention (JLD), en l’absence de flagrant délit.
Ce même article leur permet également, sous réserve d’une autorisation préalable du JLD, de procéder à la visite des coffres.
Enfin, les agents de douane sont autorisés à effectuer des mises sous scellés. Bien que soumises en partie à l’autorisation préalable du Procureur de la République, ces prérogatives confèrent aux agents des Douanes de larges pouvoirs d’investigation qui s’avèrent fort utiles pour constater et sanctionner des faits de contrefaçon.
B) Les mesures spécifiques au délit douanier
La qualification du délit douanier permet de réprimer la contrefaçon de marque non seulement par les textes du Code pénal, mais encore par l’arsenal répressif propre au délit douanier.
Au titre des sanctions douanières et au terme de l’article 414 du Code des douanes, les contrefacteurs de marques et les détenteurs de produits contrefaisants s’exposent à la confiscation des produits illicites et des objets ayant servi à dissimuler la fraude.
De plus, ils encourent le paiement d’une amende représentant une à deux fois la valeur des produits authentiques.
Enfin, dans le cadre de « grands trafics », des peines d’emprisonnement de trois ans peuvent être prononcées.
Il est intéressant de signaler que ces mesures sont totalement indépendantes des sanctions pénales auxquelles s’expose tout contrefacteur et qu’elles peuvent, par conséquent, se cumuler avec celles-ci.
En outre, depuis la loi 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale, l'article 351 du code des douanes traitant du délai de l'action de l'administration des douanes en répression des contraventions et délits douaniers a été réformée.
Désormais, la prescription de l'action en répression des délits douaniers s’opère dans les mêmes conditions et délais que l'action publique en matière de délits de droit commun, à savoir dans un délai six ans. (1)
Il convient à présent de décrire un autre mécanisme attaché à l’aspect douanier de la contrefaçon, la retenue en douane.
II) La retenue en douane
La retenue en douane peut se définir comme la mesure qui permet aux services douaniers de retenir des marchandises soupçonnées d’être contrefaisantes, pendant un certain temps, pour permettre au titulaire de droit de propriété intellectuelle d’agir si celui-ci le pense utile.
Il s’agit donc d’un dispositif qui, sur le plan juridique, est totalement indépendant du fait de savoir si un délit douanier est ou non constitué ; il s’agit d’une simple faculté de rétention matérielle qui permet d’immobiliser une marchandise présumée contrefaisante, cette immobilisation permettant une action éventuelle du titulaire du droit.
A) Les textes applicables
La loi du 5 février 1994 a instauré un système de « retenue en douane » pour les contrefaçons de marques françaises (Code de la propriété intellectuelle, article L. 716-8) ainsi que de droits d’auteur et de modèles français (code de propriété intellectuelle, article L. 335-10 et L. 521-7).
Cette disposition de droit interne, d’une portée limitée, a été suivie de l’adoption du règlement n° 1383/2003/CE du Conseil du 22 juillet 2003 qui remplace les règlements nos 3842/86 du 1er décembre 1986 et 241/1999 du 25 janvier 1999.
Le règlement n° 1383/2003/CE étend très largement la portée du système de retenue en douane puisque ce dispositif a désormais vocation à être mis en œuvre en cas de contrefaçon supposée de dessins et modèles nationaux ou communautaires, de marques nationales ou communautaires, d’un brevet national ou européen, d’un titre de protection des obtentions végétales (protection interne ou communautaire), d’applications d’origine ou indications géographiques (internes ou communautaires), de droit d’auteur ou de droits voisins.
Le règlement n° 1383/2003/CE organise la possibilité d’une retenue en douane au moment où les marchandises soupçonnées sont sur le point d’être introduites, retirées, mises en libre pratique... sur le territoire douanier communautaire.
En revanche, la retenue en douane de droit interne français, issue de la loi du 5 février 1994, a une portée géographique différente. Le texte autorise une retenue au moment d’une opération au regard du territoire douanier français.
Cette dernière question a cependant, pour des raisons facilement perceptibles, été à l’origine de controverses et d’évolutions.
C’est ainsi, d’abord, que la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 a modifié la rédaction des articles L. 335-10, L. 521-7 et L. 716-8 du Code de la propriété intellectuelle et précise que la retenue en douane ne peut pas permettre d’appréhender « les marchandises de statut communautaire, légalement fabriquées ou mises en libre pratique dans un État membre de la Communauté européenne et destinées, après avoir emprunté le territoire douanier tel que défini à l’article 1er du Code des douanes, à être mises sur le marché d’un autre État membre de la Communauté européenne, pour y être légalement commercialisées ».
Ceci s’imposait sauf à permettre une retenue en douane qui aurait indirectement remis en cause le principe de l’épuisement communautaire des droits de propriété intellectuelle.
Mais la jurisprudence est allée au-delà.
Par une récente décision du 31 mars 2004, la Cour de cassation, faisant suite à un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 23 octobre 2003 (CJCE, 23 octobre 2003, affaire C-115/02, Rioglass) rendu sur une question préjudicielle de la Cour de cassation française est venue compléter ce dispositif en décidant que « l’article 28 CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la mise en œuvre (...) des procédures de retenue par les autorités douanières dirigées contre des marchandises légalement fabriquées dans un État membre et destinées, après avoir transité par le territoire du premier État membre, à être mises sur le marché d’un pays tiers » (3).
C’est dire, au vu de ces décisions, que la retenue en douane d’un produit en simple transit ne peut être opérée, même si le produit est à destination d’un pays tiers au territoire communautaire, dès lors que le produit a été légalement fabriqué dans le pays d’origine.
B) Les différentes étapes de la retenue en douane
La mise en œuvre d’une retenue en douane suppose quatre étapes. La première, constituant la mise en route de la mesure, peut avoir une double origine. La mise en œuvre d’une retenue en douane intervient, de façon générale, à la suite d’une demande présentée par le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle. Celle-ci est à présenter à la Direction générale des douanes.
Le titulaire doit compléter et déposer un dossier comportant la preuve effective du droit invoqué, la description des marchandises suspectées et le nom du contact au sein de l’entreprise.
Aucune redevance n’est exigée du titulaire du droit pour couvrir les frais administratifs occasionnés par le traitement de la demande.
Le règlement d’application n° 1891/2004/CE du 21 octobre 2004 clarifie le règlement n° 1383/2003/CE en indiquant les personnes physiques et morales pouvant représenter les titulaires du droit ou d’autres personnes autorisées à utiliser ce droit.
Il précise également les moyens de justifications des droits invoqués. La demande d’intervention est valable pour une durée d’un an. La réponse des services douaniers intervient dans un délai de trente jours ouvrables à compter de la réception de la demande d’intervention.
Il est à noter qu’en 2019, la Commission européenne (DG TAXUD) avait pris la décision de dématérialiser intégralement le formulaire de demande d’intervention. À cet effet, dès la fin de l’année 2021, la saisie des demandes d’intervention doit être effectuée en ligne par les titulaires de droits eux-mêmes. Ces derniers peuvent la faire via l’intermédiaire du portail de l’EUIPO baptisé IPEP (Intellectual property enforcement portal).
Cette dématérialisation du dépôt des demandes et de leur instruction présente un double intérêt qui se résume à : «
– permettre à la DGDDI de se recentrer sur l’accompagnement des entreprises pour les inviter à déposer des demandes d’intervention et améliorer leur qualité afin d’accroître l’efficacité́ des contrôles sur le terrain ;
– consolider dans un même outil les informations statistiques agrégées de divers services nationaux. Cette consolidation présente un intérêt à la fois pour les services douaniers et les TD et tend à répondre à la demande de la Cour des comptes de disposer d’une image fidèle et exhaustive du phénomène de la contrefaçon. »
La Cour des comptes a, quant à elle, rendu un rapport d’enquête, le 03 mars 2020, dans lequel elle avait formulé plusieurs recommandations invitant « au renforcement des actions de lutte contre les contrefaçons aux plans international et européen, à la mobilisation et à la coordination plus efficace des administrations françaises, au renforcement de l’information des consommateurs et des entreprises, et enfin, à l’adaptation du dispositif juridictionnel de protection des droits de la propriété intellectuelle ». (2)
De façon plus accessoire, mais très intéressante, la retenue en douane est aussi susceptible d’être mise en œuvre à la seule initiative des services douaniers. Ceux-ci peuvent, en effet, de leur propre chef retenir des marchandises suspectes pour une période n’excédant pas trois jours.
La deuxième étape consiste dans la transmission de l’information aux services des douanes susceptibles d’agir. La diffusion de l’information se fait en pratique par l’intermédiaire de fiches d’information largement diffusées auprès de l’ensemble des services douaniers. Ces informations ont pour objet de faciliter la reconnaissance par les autorités douanières des marchandises suspectées.
Grâce à ces informations, les services douaniers peuvent débuter la recherche des marchandises soupçonnées.
La notification d’une retenue opérée par les services douaniers constitue la troisième étape. Les services douaniers informent le titulaire des droits suspectés d’avoir été contrefaits.
Cette notification fait courir le délai de dix jours à l’intérieur duquel le titulaire doit agir et libère également les douanes d’une partie de leur secret professionnel. La notification de la retenue permet de communiquer au titulaire du droit invoqué, les noms et adresses des expéditeurs, importateurs, détenteurs et destinataires. Dès la notification et pour une durée de dix jours, les marchandises soupçonnées deviennent indisponibles.
La quatrième et dernière étape relève de l’initiative du titulaire des droits supposés contrefaits. Différentes options s’offrent à celui-ci. Il peut mettre en place une mesure conservatoire, c’est-à-dire recourir à une saisie-contrefaçon – ou engager une procédure civile ou pénale pour contrefaçon.
Il est important de signaler qu’en l’absence de toute manifestation du titulaire lorsqu’il reste inactif pendant le délai de dix jours la mainlevée de la retenue intervient de plein droit. Lorsque le titulaire a mis en place une mesure conservatoire, l’étendue de la mesure (saisie-description, saisie d’un échantillon ou saisie du stock ...) détermine le sort des marchandises.
Si le titulaire engage simplement une action en contrefaçon, la retenue se maintient sauf intervention du propriétaire, de l’importateur, du détenteur ou du destinataire visant à obtenir la mainlevée de la retenue et sous réserve de constitution d’une garantie.
Cette faculté prévue par l’article 14 du règlement n° 1383/2003/CE (4) n’est possible qu’en matière de brevets, de certificats d’obtention végétale et de dessins et modèles .
Par ailleurs, le règlement n°608/2013 accorde à la douane un pouvoir de contrôle des marchandises contrefaisantes aux frontières extérieures de l’Union européenne (avant le dédouanement). Tandis que le Code de la propriété intellectuelle permet le contrôle à la circulation ou détention à l’intérieur du territoire national. (3)
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SOURCES :
(1) https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000028713776&categorieLien=id
(2) https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006071570&idArticle=LEGIARTI000006615940&dateTexte=&categorieLien=cid
(3) https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007047318&fastReqId=1900108884&fastPos=1
(4) https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:196:0007:0014:FR:PDF(1) : LOI 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale(2) : https://www.douane.gouv.fr/sites/default/files/2021-02/18/plan-contrefacon-2021-2022.pdf; https://www.ccomptes.fr/system/files/2020-03/20200303-lutte-contre-les-contrefacons_0.pdf
(3) : https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:181:0015:0034:FR:PDF
