LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES
/ Février 2023 /
Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : 1° elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; 2° elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.
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La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires transpose en droit français la directive n° 2016/943/UE du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites (JOUE, n° L. 157, 15 juin). Cette directive, qui érige le secret des affaires en un véritable nouveau droit de la propriété intellectuelle, vise à instaurer dans l’Union européenne un cadre juridique harmonisé protégeant les entreprises contre l’espionnage économique.
La loi définit d’abord ce qu’il faut entendre par information protégée (Code du commerce, article. L. 151-1 ; v. supra, Définition). Puis elle précise à quelles conditions une personne peut être détenteur légitime du secret des affaires.
Elle énumère en outre les conditions dans lesquelles l’obtention, l’utilisation et la divulgation du secret des affaires sont illicites et sont susceptibles, en conséquence, d’engager la responsabilité civile de l’auteur de ces atteintes devant les juridictions compétentes. Enfin, elle prévoit les cas de dérogation à la protection du secret des affaires, nécessaires pour, notamment, garantir le respect de droits fondamentaux.
Les informations relevant du secret des affaires sont celles dont la divulgation ou la transmission à un tiers peuvent gravement léser les intérêts des entreprises qu’elles concernent. Il s’agit, par exemple, d’informations tenant à la rentabilité de l’entreprise, à sa clientèle, à ses pratiques commerciales, à la structure de ses coûts, à ses prix, à ses secrets et procédés de fabrication, à ses sources d’approvisionnement, à son organisation interne, à ses parts de marché ou à toute donnée sensible d’ordre commercial (Rapport Cons. conc. pour 2001 p. 150).
Plusieurs dispositions légales favorisent la protection du secret des affaires, elles se trouvent dans diverses matières du droit. La violation du secret professionnel : limité à certaines professions réglementées (médecin, avocats prévus par l’article L. 226-14 Code pénal. La violation du secret de fabrique est prévue par l’article L. 621-1 CPI, L. 1227-1 du Code du travail). L’Abus de confiance est régi par l’article 314-1 Code pénal, il existe aussi l’abus de biens sociaux à l’article L. 241-3 4° et L. 242-6 3° du Code de Commerce.
En revanche, les éléments portant sur les ventes, parts de marché, offres ou données similaires de plus de cinq ans au moment où il est statué sur la demande sont réputés ne pas mettre en jeu le secret des affaires (C. com. art. R 463-14, al. 1).
Cette présomption peut toutefois être renversée, mais dans des cas exceptionnels et à la seule initiative du rapporteur général. Cela vise à éviter que les demandes concernant ce type d’informations obsolètes ou tombées depuis longtemps dans le domaine public n’encombrent l’Autorité.
Les informations, documents ou parties de documents pour lesquels une demande de protection au titre du secret des affaires n’a pas été présentée sont réputés ne pas mettre en jeu le secret des affaires (C. com. art. R 463-14, al. 1). Il incombe donc à la personne qui entend se prévaloir de la protection du secret des affaires de formuler une demande en ce sens auprès du rapporteur général de l’Autorité.
L’Autorité de la concurrence publie, sur son site internet une liste de questions-réponses afin d’apporter un éclairage utile aux entreprises et organismes soucieux de formuler une demande de protection du secret des affaires.
Ces questions sont d’ordre général (par exemple, « quelle est la typologie des décisions prises par l’Autorité en matière de secret des affaires ? ») ou plus pratique lorsqu’il s’agit des modalités de la demande ou de la levée de la protection (par exemple, « qui peut présenter une demande de protection de secret d’affaires ? », « comment s’opère le traitement des données communiquées ou saisies sur support informatique ? » ou « comment dois-je présenter ma demande de levée de la protection du secret des affaires ? »). Cet ensemble de questions-réponses est accompagné d’un schéma de présentation de la procédure applicable.
I. Conditions de la protection du secret des affaires
A. Détention légitime et obtention licite du secret d’affaires
Les détenteurs légitimes du secret des affaires sont les personnes qui en ont le contrôle de façon licite et qui ont obtenu ce secret par l’un des moyens suivants : une découverte ou une création indépendante ; l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information ; l’expérience et les compétences acquises de manière honnête dans le cadre de l’exercice normal de son activité professionnelle (Code du commerce, article . L. 151-2 et L. 151-3).
1° Les informations ou documents pour lesquels une demande de protection du secret des affaires est formulée ont été communiqués par la personne qui demande la protection à l’Autorité de la concurrence ou saisis auprès d’elle par les services d’instruction de l’Autorité (Code du commerce, article. R 463-13, al. 1).
En pareil cas, il revient à cette personne de demander la protection au titre du secret des affaires de chaque information, document ou partie de document en cause. La demande est faite soit par lettre recommandée AR, soit par l’intermédiaire d’une plateforme d’échanges sécurisés de documents électroniques (plateforme Hermès) (art. R 463-13, al. 1 modifié par décret 2021-715 du 2-6-2021). La personne y indique l’objet et les motifs de sa demande.
Elle fournit séparément une version non confidentielle et un résumé de chacun de ces éléments. Dans l’hypothèse où la protection au titre du secret des affaires est maintenue, seuls cette version non confidentielle et ce résumé pourront être communiqués aux autres parties. La demande de protection du secret des affaires doit parvenir à l’Autorité dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle ces éléments ont été obtenus par l’Autorité.
En cas d’urgence, ce délai peut être réduit par le rapporteur général, notamment afin de permettre l’examen d’une demande de mesures conservatoires par l’Autorité, sans pouvoir être inférieur à quarante-huit heures. Dans ce cas, la demande de protection peut être présentée par tout moyen.
2° Les informations ou documents susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires ont été communiqués au ministre de l’Économie par la personne qui demande la protection du secret ou saisis auprès d’elle par les services du ministre (Code du commerce, article R 463-13, al. 2).
En pareil cas, cette personne est invitée à signaler par lettre, dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle les éléments ont été obtenus par le ministre, qu’elle demande la protection du secret des affaires. Quoique cela ne soit pas précisé, c’est au ministre qu’incombe la charge d’inviter les personnes dont il a obtenu des pièces à faire cette demande.
La lettre par laquelle la personne demande la protection du secret des affaires est jointe à la saisine éventuelle de l’Autorité de la concurrence par le ministre. Toutefois, la demande adressée au ministre ne vaut pas demande de protection du secret des affaires à l’Autorité de la concurrence. En pratique, et pour autant que l’auteur de la lettre ne soit pas informé de la saisine par le ministre de l’Autorité de la concurrence, il semble nécessaire, afin qu’il soit en mesure de faire usage en temps utile du droit à invoquer les dispositions de l’article L 463-4 du Code de commerce devant l’Autorité, qu’il soit invité par le rapporteur général à présenter, s’il le souhaite, une demande pour bénéficier de la protection du secret des affaires.
3° Les informations ou documents susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires ont été communiqués à l’Autorité de la concurrence non par la personne susceptible de se prévaloir de ce secret, mais soit par des tiers, clients, fournisseurs, voire des concurrents, soit par le ministre de l’Économie dans le cadre des investigations évoquées ci-dessus 2° (Code du commerce, article R 463-13, al. 3). Ce pourrait être le cas si l’entreprise a eu connaissance de la transmission de l’information à l’Autorité et a décidé d’anticiper l’invitation du rapporteur général.
En pareil cas, les informations ou documents pouvant mettre en jeu le secret des affaires n’ont pas pu faire l’objet d’une demande de protection par une personne susceptible de se prévaloir de ce secret. Afin d’éviter qu’une partie à la procédure ne perde le bénéfice de la protection de ses secrets d’affaires, il appartient au rapporteur général d’inviter cette personne à présenter, si elle le souhaite, une demande dans les conditions de forme et de délai mentionnées à l’article R 463-13 du Code de commerce, al. 1 pour bénéficier de la protection.
La personne qui demande à l’Autorité la protection du secret des affaires devra donc lui indiquer soit par lettre recommandée AR, soit par le biais d’une plateforme d’échanges sécurisés de documents électroniques (plateforme Hermès), pour chaque information, document ou partie de document en cause, l’objet et les motifs de sa demande et fournir séparément une version non confidentielle et un résumé de chacun de ces éléments. Sa demande doit parvenir à l’Autorité dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle lesdits éléments ont été obtenus par l’Autorité.
Encore faut-il que le rapporteur général soit lui-même en mesure d’identifier, parmi les multiples pièces annexées au rapport d’enquête accompagnant la saisine par le ministre ou parmi les pièces communiquées par des tiers, dans le délai d’un mois à partir de la date à laquelle elles sont parvenues à l’Autorité, celles qui sont susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires, pour inviter utilement la personne à demander la protection.
Or, il est matériellement impossible pour le rapporteur général de procéder à une telle sélection dans un si bref délai lorsque les pièces obtenues sont nombreuses. Par suite, il nous semble que le point de départ du délai d’un mois ne peut être que le jour où la personne a été invitée par le rapporteur général à faire une demande de protection.
Cette mission confiée au rapporteur général s’opère sous réserve que la personne susceptible de se prévaloir du secret des affaires n’ait pas déjà formé une demande de classement.
B) Les accords de confidentialité
Les accords de confidentialité sont essentiels aujourd’hui. Il n’existe plus une entreprise qui soit capable de faire tout, toute seule sans avoir besoin de faire appel à d’autres structures. Il y a besoin d’échanger des informations avec des partenaires. La communication d’information est essentielle.
A l’heure du Big Data, de l’Open Data et de l’Open innovation, de la mondialisation, de l’usage accru des technologies de l’information et de la communication, les enjeux économiques de l’information sont considérables. L’accord de confidentialité est désormais le point d’entrée pour une collaboration entre plusieurs acteurs. Les entreprises ont à cœur de protéger leurs secrets d’affaires. Les sociétés qui travaillent dans le domaine industriel (notion à comprendre de manière large) sont basées sur une expérience développée en interne qui nécessite beaucoup d’argent et d’énergie. Elles n’ont une valeur que si elles restent secrètes (Secret d’affaires).
Le secret est lié à un facteur humain. Donc importance essentielle à assurer la conservation du secret. La confidentialité est utilisée par les entreprises comme un vrai outil de compétitivité et de gestion de l’innovation. Les PME en particulier accordent une importance encore plus grande aux secrets d’affaires. Par exemple, le nom des fournisseurs de matériaux est souvent gardé secret. De même lorsque l’entreprise consulte des spécialistes dans le cadre de ses activités, avoir un accord de confidentialité protège pour que ce spécialiste ne divulgue pas ses connaisses.
L’utilité d’un accord de confidentialité : se prémunir contre un certain nombre de risques. Le secret a une certaine valeur, les infos considérées comme secrètes ont une valeur tant qu’elles le sont. Pour exemple : la formule du Coca Cola. Ce secret-là a une forte valeur. Un certain nombre d’études ont été faites pour évaluer la marque d’une entreprise. Coca-cola 50 milliards de dollars.
Le secret de l’entreprise est ce qui fait la valeur économique de l’entreprise. La valeur de l’entreprise est liée à la fois au patrimoine matériel et au patrimoine immatériel (brevets, savoir-faire, etc.). Il est nécessaire d’avoir des mesures de protection des secrets de l’entreprise.
Aujourd’hui, la confidentialité se permet grâce à plusieurs outils juridiques, mais ils sont insuffisants :
C. Obtention, utilisation et divulgation illicites du secret d’affaires
La loi précise ensuite les conditions dans lesquelles l’obtention, l’utilisation et la divulgation du secret des affaires sont illicites et sont susceptibles, en conséquence, d’engager la responsabilité civile de l’auteur de ces atteintes devant les juridictions compétentes.
En particulier, une telle obtention est illicite lorsqu’elle intervient sans le consentement de son détenteur légitime et en violation d’une ou de plusieurs des mesures suivantes prises pour en conserver le caractère secret : une interdiction d’accès à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique ou d’appropriation ou de copie de ces éléments, qui contiennent ledit secret ou dont il peut être déduit ; une interdiction ou une limitation contractuellement prévue d’obtention du secret des affaires. Il en est de même lorsque l’atteinte « résulte de tout comportement déloyal contraire aux usages en matière commerciale » (Code du commerce, article. L. 151-4 à L. 151-6).
En outre, qu’il soit prévu dans le contrat de travail ou visé dans le règlement intérieur, le respect du secret des affaires s’impose au salarié. L’utilisation ou la divulgation illicite de ce secret l’expose en conséquence à une sanction disciplinaire, pouvant aller jusqu’au licenciement.
La violation du secret des affaires sera le plus souvent caractérisée lorsqu’un salarié divulgue les informations dont il a connaissance à des personnes extérieures à l’entreprise, en particulier une entreprise concurrente.
Toutefois, il n’est pas à exclure que le salarié soit fautif en les transmettant à un autre salarié de l’entreprise non autorisé par l’employeur à les recevoir.
En effet, l’article L. 151-5 du Code de commerce prévoit que « l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne (...) qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ». (1)
Et dans cette hypothèse, le salarié ayant obtenu l’information serait également passible d’une sanction disciplinaire si l’employeur démontre qu’il « savait ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que (le salarié qui lui a transmis le secret) le divulguait de façon illicite (...) ».
Qu’il soit prévu dans le contrat de travail ou visé dans le règlement intérieur, le respect du secret des affaires s’impose au salarié. L’utilisation ou la divulgation illicite de ce secret l’expose en conséquence à une sanction disciplinaire, pouvant aller jusqu’au licenciement.
La violation du secret des affaires sera le plus souvent caractérisée lorsqu’un salarié divulgue les informations dont il a connaissance à des personnes extérieures à l’entreprise, en particulier une entreprise concurrente.(2)
Toutefois, il n’est pas à exclure que le salarié soit fautif en les transmettant à un autre salarié de l’entreprise non autorisé par l’employeur à les recevoir.
En effet, l’article L. 151-5 du Code de commerce prévoit que « l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne (...) qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ».
Et dans cette hypothèse, le salarié ayant obtenu l’information serait également passible d’une sanction disciplinaire si l’employeur démontre qu’il « savait ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que (le salarié qui lui a transmis le secret) le divulguait de façon illicite (...) ».
Le secret de l’entreprise peut être protégé par plusieurs mécanismes notamment en raison de son importance économique pour l’entreprise. Il est nécessaire d’identifier et formaliser le savoir-faire par exemple (description des informations, méthodologies, formules conservées secrètes) et s’assurer qu’elles bénéficient d’une valeur économique, ou qu’elles sont substantielles) et prouver la date de sa création. Il faut également sensibiliser les salariés de l’entreprise par le biais d’un règlement intérieur, charte informatique, contrat de travail, etc…
Il faut pouvoir pallier aux risques d’intrusion informatique : tests d’intrusion, mots de passe, mobilité (laptop, tablettes, smartphones…). Et aux risques d’intrusion physique par une sécurisation du site et des accès, comme la segmentation des procédés de fabrication, sécurisation des embauches. Il peut aussi exister un risque des partenaires commerciaux compris souvent dans la phase de négociations, en cours d’exécution du contrat. Il faut donc se prémunir des agissements même involontaires des salariés.
Une entreprise a besoin de vendre ces produits, de voir des partenaires. En présentant les informations, on en dévoile certaines qui sont secrètes donc il faut s’organiser pour que cela n’ait pas d’impact.
II. Dérogations à la protection du secret des affaires
A. Mesures judiciaires de protection du secret des affaires
1. Responsabilité de l’auteur de l’atteinte au secret des affaires
La sanction qui s’attache à la divulgation d’informations couvertes par le secret des affaires n’est pas la nullité de la procédure, mais le versement éventuel d’une indemnité, dans le cas où la communication de tels documents aura été de nature à créer un préjudice direct et certain aux entreprises concernées. (3)
Ainsi, n’encourt pas l’annulation de la procédure en raison de la violation du secret des affaires le maintien, lors de la transmission de la notification des griefs, de « fourchettes », notamment de pourcentages de remise, alors qu’une occultation de ces données avait été demandée par une entreprise mise en cause et acceptée par le président du Conseil de la concurrence, devenu l’Autorité de la concurrence (Cons. conc. 20-12-2007 n° 07-D-50, aff. « Distribution de jouets » : RJDA 3/08 n° 328).
Le recours en annulation d’une décision de l’Autorité de publier une décision qui n’occulte pas des informations reconnues comme couvertes par le secret des affaires par le rapporteur général de l’Autorité doit être présenté devant la cour d’appel de Paris (T. confl. 5-10-2020 n° 4193, aff. « Google » : RJDA 12/20 n° 665).
La règle est celle, classique, de la réparation intégrale du préjudice subi par la victime de l’atteinte au secret des affaires : ce préjudice doit être intégralement réparé, dans toutes ses composantes, le manque à gagner, la perte subie et le préjudice moral.
Les dommages et intérêts fixés par la juridiction doivent également prendre en considération les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, comme les économies de recherche et développement réalisées. En outre, la juridiction peut, de manière alternative et sur demande de la partie lésée, allouer une somme forfaitaire à titre de dommages et intérêts, sans que cette somme ne soit exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé.
Par ailleurs, la juridiction peut ordonner la publication de la décision judiciaire, en prenant en considération les circonstances dans lesquelles l’atteinte est intervenue.
2. Mesures prononcées par les juridictions
S’agissant des mesures qui peuvent être prononcées par la juridiction saisie au fond de l’action, elles portent sur la prévention d’une atteinte ou l’interdiction de toute forme d’atteinte au secret des affaires, la destruction totale ou partielle de l’objet issu de la violation du secret, sa confiscation, voire sa remise totale ou partielle au demandeur.
Elles peuvent être prescrites sous astreinte, sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts. Ces mesures seront en principe ordonnées aux frais de l’auteur de l’atteinte et leur durée doit être suffisante pour éliminer tout avantage commercial ou économique injustifié.
La règle est celle, classique, de la réparation intégrale du préjudice subi par la victime de l’atteinte au secret des affaires : ce préjudice doit être intégralement réparé, dans toutes ses composantes, le manque à gagner, la perte subie et le préjudice moral. Les dommages et intérêts fixés par la juridiction doivent également prendre en considération les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, comme les économies de recherche et développement réalisées.
En outre, la juridiction peut, de manière alternative et sur demande de la partie lésée, allouer une somme forfaitaire à titre de dommages et intérêts, sans que cette somme ne soit exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé.
Par ailleurs, la juridiction peut ordonner la publication de la décision judiciaire, en prenant en considération les circonstances dans lesquelles l’atteinte est intervenue.
De plus, la loi envisage la protection du caractère confidentiel du secret des affaires sur le plan procédural, en prévoyant des mesures de protection au cours des actions en prévention, cessation ou réparation d’une atteinte au secret des affaires (Code du commerce, article. L. 153-1 et L. 153-2).
En particulier, le texte prévoit la possibilité pour le juge, d’une part, de décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée hors la présence du public, d’autre part, d’adapter la motivation de sa décision aux nécessités de la protection du secret des affaires, par dérogation aux principes de publicité des débats et des décisions.
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Sources :
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030240094?init=true&page=1&query=13-14.779&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000019966908?init=true&page=1&query=07-19.777&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007068896?init=true&page=1&query=04-80.285&searchField=ALL&tab_selection=all
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