QUELLES SONT LES BONNES PRATIQUES JURIDIQUES EN MATIERE DE REFERENCEMENT ?
L’arrivée d’internet a bouleversé les habitudes des commerçants, maintenant il est nécessaire afin d’avoir une bonne visibilité sur la toile de faire appel à un professionnel du référencement. Le référencement constitue désormais la base de ce nouveau modèle économique, et permet l’indexation du contenu d’un site internet sur les bases de données des moteurs de recherches ou les annuaires.
Le contrat de référencement est devenu essentiel dans l’aire du tout numérique et d’internet. Mais, il faut tout de même s’arrêter sur ce contrat, et notamment sur les bonnes pratiques juridiques qui doivent exister en matière de référencement.
La question de savoir quelles sont les bonnes pratiques juridiques en matière de référencement est donc d’une grande importance, tant les enjeux économiques en la matière sont considérables. Savoir quelles sont les bonnes pratiques juridiques en matière de référencement permettra de valablement protéger sa création, mais aussi de valablement la promouvoir sur internet.
La connaissance des bonnes pratiques juridiques en matière de référencement permet également d’éviter de se voir sanctionner pour un mauvais usage de ce référencement. La réponse à cette question qui est de savoir quelles sont les bonnes pratiques juridiques en matière de référencement passera nécessairement par la compréhension et la connaissance des caractéristiques d’un contrat de référencement.
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La réponse à une telle préoccupation passera également par la connaissance des droits de chacun des cocontractants. L’étude devra donc être bien menée et sera utile, à la fois pour les référencés, comme pour les référenceurs.
Avant de commencer notre étude, il sera important de rappeler quels sont les outils de recherche qui existent, afin de cerner qui sera visé par ces bonnes pratiques juridiques en matière de référencement.
Il existe deux sortes d’outils de recherche, les moteurs de recherche d’une part et les annuaires de l’autre. Les moteurs de recherche opèrent une indexation automatique par le biais de mots clés contenus soit dans l'adresse URL d'un document HTML, soit dans le titre d'un site, ou par sujets, de tous les sites qu’il trouve. De l’autre côté, il y a les annuaires qui manuellement opèrent ce référencement.
La différentiation entre les moteurs de recherche d’une part et les annuaires de l’autre n’est cependant plus pertinente, les moteurs de recherche proposant la possibilité d’une publicité sur leur page de résultat lorsqu’une concordance existe entre les mots de la requête de l’internaute et des mots clés convenus entre l’annonceur et l’exploitant du moteur de recherche se rapprochant ainsi du rôle sélectif de l’annuaire.
Les relations que vont ainsi tisser les exploitants des outils de recherche et les exploitants du site internet seront régies par un contrat de référencement. Ce contrat est un contrat de mandat régit par l’article 1984 du Code Civil qui contient les clauses habituelles que l’on trouve dans les contrats de ce type, mais également des clauses spécifiques à l’activité de référencement.
Néanmoins, la globalisation des pratiques commerciales sur internet mène nécessairement à se pencher sur une qualification juridique précise de ces contrats, parfois qualifié de contrat d'entreprise, parfois de contrat de mandat… cette différence est des plus importantes car elle conditionnera, notamment, le caractère payant (ou non) du référencement, les droits et garanties en terme de positionnement, etc.
Plus généralement et avant tout, il convient de préciser que ce contrat (comme presque tous les autres d'ailleurs) consiste en un accord de volonté générateur d'obligations pour les parties qui en sont liées. Le contrat de référencement consiste donc, somme toute, à permettre des négociations entre une (ou plusieurs) centrale(s) d'achat et un (ou plusieurs) fournisseur(s) concernant l'inscription des produits dans un catalogue.
Il s’agit donc de voir dans un premier temps quelle est la substance du contrat de référencement et les obligations spécifiques des parties au contrat de référencement puis nous verrons dans quelles hypothèses la responsabilité de l’une ou l’autre partie peut être engagée.
I. les caractéristiques du contrat de référencement
Il est important de voir dans un premier temps ce pour quoi s’oblige les parties dans le cadre d’un contrat de référencement. Le contrat de référencement doit également comporter un certain nombre de clauses nécessaires à la mise en œuvre dudit contrat.
A. L’objet du contrat et les obligations réciproques du référenceur et du référencé
Au terme du contrat de référencement, l’exploitant du moteur de recherche ou de l’annuaire s’engage à faire apparaitre le site du demandeur dans un délai bref. En contrepartie, celui-ci le rémunère.
A défaut de précision contractuelle, le référenceur est tenu d’une obligation de moyen dans la mesure où l’efficacité de la promotion virtuelle qui lui est demandée ne peut être mesurée de manière précise. En d’autres termes, le référenceur s’oblige à faire tout ce qui est en son pouvoir pour obtenir le référencement en mettant en place une technique de classement des résultats de recherche. C’est en effet ce qu’a jugé la cour d’appel de Lyon dans un arrêt du 29 juin 2006 Zubieta contre société Cortix.
En revanche, dans l’hypothèse où le référenceur s’engage sur un critère de visibilité, promettant de faire apparaitre le site dans la première page de résultats des recherches effectuées par les internautes, l’obligation de celui-ci constitue une obligation de résultat.
Quoi qu'il en soi, cette relation contractuelle déroge effectivement au droit commun et en raison de sa particularité, il est nécessaire que le contrat de référencement contienne certaines garanties que l'on retrouvera dans les clauses.
On peut donc se poser la question de la nature d'un tel contrat : comme évoqué précédemment, on pourrait considérer qu'il s'agit là d'un contrat d'entreprise, puisque l'une des parties s'engage ici à référencer le site du client dans sa base de données, moyennant une contrepartie généralement liée au nombre de "clics" sur le lien par les internautes (on parle parfois de "Pay-per-Clic").
Ceci étant, ce type de contrat est parfois considéré comme un contrat de mandat, puisque le référenceur s'engage à assurer la présence et la visibilité du site du client sur les moteurs et annuaires de recherche. Il agit donc au nom et pour le compte du client.
B. Les clauses du contrat de référencement
Le contrat devra prévoir la nature de la prestation et préciser les outils que le référenceur souhaite utiliser pour mettre en œuvre le référencement.
Par ailleurs, le contrat de référencement peut être complété par un service de veille et de maintenance qui permet au titulaire du site de vérifier l’effectivité de l’indexation auprès des outils de recherches, ainsi que d’un service de réactualisation du référencement, dans l’hypothèse de changements ultérieurs intervenant sur le contenu du site.
Les parties peuvent, également, se référer à la charte de référencement, afin de compléter le dispositif de leur contrat. Il importe, notamment, de souligner l’obligation mise à la charge du client de ne pas utiliser la technique dite de spamdexing.
Il est important que le contrat contienne une clause qui fixe la durée du contrat de manière précise. En effet, il peut s’agir d’une prestation ponctuelle, ou d’un contrat d’exécution successive. Il est à noter que ce dernier peut s’avérer plus avantageux. En effet, l’évolution technique mais également celle du site et de son contenu peuvent nécessiter des réajustements au cours du contrat, il apparait donc nécessaire que le titulaire puisse suivre ces évolutions.
Les parties devront également se mettre d’accord sur les conditions financières du contrat. Il est possible pour le titulaire d’opter pour un forfait dont le montant doit être précisé dans le contrat ou fixer un montant à payer pour chaque service rendu. En pratique, il semble plus commode d’opter pour le forfait.
En ce qui concerne la rémunération dans le cadre d’un contrat de positionnement payant, on peut opter soit pour un paiement en fonction du nombre de fois où le lien a été cliqué (Pay-per-Clic), soit en fonction du nombre de fois où la page a été vue CPM (coût par milles pages vues). Dans ce cas précis, il faudra tenir compte des dispositions de la loi Sapin : l’intermédiaire ne pourra percevoir d’autres rémunérations que celles figurant au contrat de mandat, ce qui signifie que le prestataire ne peut être rémunéré que par l’annonceur et non pas par l’outil de recherche.
Par ailleurs, dans le but d’optimiser le référencement, le prestataire peut être dans l’obligation d’apporter des modifications dans la programmation du site internet. Pour être en mesure d’agir ainsi, une clause particulière doit régir les droits de propriété intellectuelle du titulaire du site qui autorise le prestataire à procéder à ces modifications nécessaires. En l’absence d’une telle clause, celles-ci serait de nature à porter atteinte aux droits d’auteur du titulaire du site et constitueraient une contrefaçon. C’est en effet ce qu’a jugé la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 14 mars 2001, Sté Distrimart.
Enfin il conviendra de définir d’une manière très précise le droit applicable et la juridiction compétente, en cas de litige.
II. Les actes susceptibles d’engager la responsabilité des co-contractants
Les exploitants des sites internet cherchent à gagner toujours plus de visibilité et sont prêts à mettre tout en œuvre pour se démarquer sur la toile. De leur côté, les exploitants de moteur de recherche doivent faire face à une concurrence rude sur le marché des outils de recherche et sont tentés d’user de moyens discutables pour offrir les meilleures places dans les pages de résultats. Les parties sont en effet amenées à s’adonner à un référencement abusif, appelé spamdexing.
Ce type de comportement est de nature à engager la responsabilité du titulaire du site internet et celle de l’exploitant de l’outil de recherche.
A. Les différentes techniques de référencement abusif
Le référencement abusif appelé également spamdexing sont des techniques mises au point soit par le titulaire du site qui souhaite gagner en visibilité sur internet et ce à tout prix, soit par le référenceur.
Ces techniques sont nombreuses, et il est difficile d’en établir une liste exhaustive.
Parmi ces techniques, l’on trouve notamment le spamdexing sur le contenu de la page, il s’agit d’employer des mots-clés non pertinent que l’on peut éventuellement cacher en les rendant invisible sur la page ou dans le titre. En usant de cette technique à outrance, cela permet à un site d’être référencé le plus souvent possible alors même que la requête réalisée par l’internaute ne correspond pas à l’activité dudit site.
Il peut également s’agir de détourner les pages web de sites concurrents (le pagejacking) pour renvoyer vers son propre site.
Ou encore, certaines sociétés n’hésitent pas à réserver un certains nombres de noms de domaines qui renvoient tous au même site.
Ce fut le cas dans une affaire récente. En effet, la cour d’appel de Douai dans un arrêt du 5 octobre 2011, a condamné ce genre de technique de référencement abusif sur le fondement de la concurrence déloyale. En l’espèce, la société saveur bière avait créé plusieurs sites satellites dont les noms de domaine étaient constitués du terme « bière ».
Ces sites redirigeaient les internautes vers le site principal de la société. Par cette technique, la société s’assurait un bon référencement sur les moteurs de recherche lorsque la requête contenant le mot « bière » était choisie par un internaute. La cour d’appel a en effet estimé « qu’en multipliant la réservation de noms de domaine comportant à de nombreuses reprises le terme bière favorisant la création de liens orientant vers leur nom de domaine, le plaçant de ce fait en tête des moteurs de recherche, Julien L. et la sarl Saveur Biere ont commis des actes de concurrence déloyale en privant le site appartenant à Céline S., qui exerce dans le même secteur d’activité, d’être normalement visité ».
Ainsi que nous l’avons vu, le référencement abusif est susceptible d’engager la responsabilité à la fois du référenceur et du référencé. Voyons à présent comment s’articulent leurs responsabilités respectives.
B. Les fondements de la responsabilité des parties
Comme nous l’avons vu, la responsabilité du titulaire du site peut être engagée sur le fondement de la concurrence déloyale. Elle peut également l’être sur celui de la contrefaçon dans l’hypothèse où le titulaire du site fait l’usage d’un signe correspondant à la marque d’un tiers. Les sanctions peuvent être sévères, le référencé risque en effet outre le versement de dommages et intérêts à la partie lésée, le déréférencement de son site. Cette dernière sanction est sévère et peut constituer un dommage non négligeable pour le titulaire du site qui se voit privé de la possibilité de promouvoir son activité sur internet.
La responsabilité du référenceur est quant à elle quelque peu complexe. La question qui s’est posée en premier lieu était de savoir si l’exploitant pouvait bénéficier de la protection accordée à l’hébergeur d’un site internet par l’article 6 de la loi sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004. Il a été décidé que le référenceur ne pouvait être assimilé à un hébergeur dans la mesure où contrairement à celui-ci, le référenceur détient un certain contrôle sur le contenu qu’il héberge.
Pour autant, les conditions dans lesquelles sa responsabilité peut être recherchée fait débat, et une réponse claire n’arrive pas à émerger pour le moment.
Il apparait qu’une éventuelle responsabilité peut être recherchée à la fois sur le terrain de la contrefaçon et subsidiairement sur celui de la concurrence déloyale.
La question de la responsabilité pour contrefaçon du moteur de recherche peut se poser lorsqu’un lien commercial utilise un mot-clé correspondant à un signe protégé, de sorte que son utilisation serait une atteinte au droit de propriété intellectuelle d’un tiers.
La situation la plus courante est l’usage d’un mot-clé correspondant à la marque d’un tiers. Cette technique peut s’avérer gagnante pour le titulaire du site, en effet, l’internaute qui introduit comme requête la marque ou une partie de la marque dans le moteur de recherche obtiendra une page de résultats dans laquelle le site du client tiendra une position privilégiée.
Ainsi, le site du client pourra obtenir une meilleure place que le site du tiers propriétaire de la marque. C’est l’une des techniques de référencement abusif que nous avons vu plus haut. La question est donc de savoir si le référenceur doit en supporter la responsabilité. Une jurisprudence abondante a dans un premier temps tranché en faveur de la marque et a condamné les moteurs de recherche pour contrefaçon de marque (TGI de Nanterre 13 octobre 2003, sté Vialticum et sté Luteciel c/ sté google ; TGI Nanterre, 16 septembre 2004, Hôtel Méridien c/ Google France).
Par ailleurs, il est intéressant de remarquer que la jurisprudence considérait que l’utilisation d’un signe protégé par le droit des marques n’était pas fautif en soi dès lors qu’un lien économique entre les deux sites n’était pas sous entendu, de sorte que le moteur de recherche ne pouvait être condamné que dans l’hypothèse où une atteinte au droit des marques aurait été caractérisée. En effet, si le client commercialisait sur son site référencé sous un mot-clé correspondant à une marque des produits et services identiques ou similaires à ceux que désignait l’enregistrement de ladite marque, alors, la responsabilité du moteur de recherche pouvait être recherchée.
A contrario, le TGI de paris dans un arrêt du 8 décembre 2005, Kertel c/ Google a jugé que si le site référencé ne propose pas les mêmes produits ou services que la marque, alors la responsabilité pour contrefaçon du moteur de recherche doit être écartée.
Cependant, un revirement jurisprudentiel est intervenu récemment. En effet, la CJUE a considéré que la contrefaçon était constituée que dans la mesure où l’usage du signe s’effectue dans la vie des affaires. Cependant, alors même que le référencement s’opère dans la vie des affaire lorsqu’il permet au titulaire d’un site de choisir à titre de mots-clés des signes identiques à des marques, et qu’il affiche les sites de ses clients dans la liste de résultats, la CJUE considère que cela n’engendre pas l’usage du signe par l’exploitant de l’outil de recherche dans la vie des affaires. Dans un arrêt du 2 février 2011, la cour d’appel de Paris a repris le raisonnement de la CJUE en considérant que le grief de contrefaçon ne pouvait être retenu à l’encontre du référenceur.
Par ailleurs, la responsabilité du référenceur pourra être recherchée à titre subsidiaire sur le terrain de la concurrence déloyale en cas de faute de Droit commun. Dans un premier temps, la cour d’appel de Versailles dans un arrêt du 10 mars 2005 a estimé qu’était constitutif d’une faute, le fait pour l’exploitant d’un moteur de recherche de ne pas vérifier la licéité d’un mot-clé choisi par le titulaire du site.
Pour autant, selon cet arrêt, le moteur de recherche n’est pas tenu de mettre en place un système de contrôle préalable des mots-clés utilisés par ses clients, mais il a l’obligation d’interdire leur usage lorsque ceux-là sont manifestement illicites.
De plus, le TGI de Paris le 31 juillet 2000 a considéré que dans l’hypothèse où l’exploitant est averti de l’illicéité de l’usage d’un mot-clé, alors il doit procéder au déréférencement immédiat du site en question sans quoi sa responsabilité pourra être engagée.
A fortiori, le TGI de Nice le 7 février 2000 a estimé que si un moteur de recherche procède au déréférencement du site internet dès lors qu’il est averti que l’usage du mot-clé portait atteinte aux droits d’un tiers, alors il est exonéré de sa responsabilité.
Cependant, la cour d’appel de Paris a estimé dans un arrêt du 2 février 2011 cité plus haut que la réservation d’un nom commercial ou d’une dénomination sociale à titre de mots clés dans le système de référencement Adwords® ne constitue pas un acte de concurrence déloyale et/ou de parasitisme économique ; si cet usage n’engendre pas un risque de confusion dans l’esprit des internautes sur l’origine des produits ou services et sur l’identité du site Web pour lequel l’annonce est générée. Il est donc probable que dans les mois qui viennent les tribunaux viennent préciser dans quelle mesure le référenceur est susceptible de voir sa responsabilité engagée sur le fondement de la concurrence déloyale.
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