CLOUD COMPUTING ET RISQUES JURIDIQUES
/ Mars 2023 /
Le Cloud Computing a fait son arrivée il y a peu de temps. Pour autant, une foule de questions se posent déjà, notamment sur les avantages, mais surtout sur les risques liés à ce Cloud Computing. Alors doit-on se méfier ou au contraire approuver le Cloud ?
Le monde est fait de révolutions industrielles et de « modes » 1990 : le PC Windows, 2000 : Internet dans les entreprises, et… 2010 : le Cloud Computing !
Le Cloud Computing, signifiant « l’informatique dans les nuages », est une technique de service informatique permettant à de multiples utilisateurs tiers d’accéder aux ressources Internet d’un hébergeur, sans être contraints d’acquérir ou de louer le matériel informatique ou le logiciel ou encore de conclure des contrats de maintenance et de prestation de services y afférents. Plus précisément, cette technologie permet d’utiliser la puissance de serveurs informatiques à distance par l’intermédiaire d’un réseau.
En effet, si l’on suit la définition apportée par le National Institute of Standards and Technology (NIST), le cloud computing est « l’accès via un réseau de télécommunications, à la demande et en libre-service, à des ressources informatiques partagées configurables ».
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Grâce à un système d’authentification (mot de passe et codes d’authentification), de multiples utilisateurs partageront certaines données, génèreront automatiquement leurs propres fichiers et pourront communiquer en ligne avec des tiers auxquels ils auront préalablement autorisé l’accès auxdites données. Mais l’usage de cet outil novateur que constitue le Cloud Computing contient, en son sein, des risques juridiques liés à la protection des données qu’il permet de traiter.
La première initiative dans ce sens fut amorcée par le partenariat entre les entreprises Intel, Hewlett Packard et Yahoo! fin juillet 2008 dans le but de promouvoir la recherche dans ce domaine du Cloud Computing. On parlait alors de « cloud computing test bed », ayant pour objectif de créer un « environnement distribué » à l’échelle mondiale, permettant notamment la recherche sur les logiciels et le matériel informatique, ainsi que la centralisation de données.
Par la suite, le gouvernement américain suivait cette ligne en lançant le 22 novembre 2010 sa politique de « cloud prioritaire ».
Aujourd’hui, déjà lancés par un certain nombre de sociétés dont Amazon et Google, et même Microsoft avec sa plateforme cloud Azure qui répond déjà aux attentes des développeurs, les services de cloud computing pourraient bien révolutionner l’informatique des entreprises.
Les dépenses mondiales en services de cloud computing devraient augmenter de 23 % en 2023, selon un récent rapport de CanalysLes réalités de la dégradation des conditions macroéconomiques et de la récession imminente ont entraîné un ralentissement du volume et du rythme de la migration vers le cloud au quatrième trimestre, notamment de la part des entreprises, qui ont généralement des charges de travail plus importantes.
Ce concept, qui permet désormais d’externaliser l’utilisation de la mémoire ainsi que les capacités de calcul d’ordinateurs et de serveurs répartis dans le monde entier, offre en effet aux entreprises une formidable puissance informatique s’adaptant de surcroît à la demande. Mais le cloud computing présente également un certain nombre de risques juridiques dont il convient de se prémunir dans le cadre d’un contrat adapté.
Cette technique diffère des contrats classiques d’outsourcing aux termes desquels un prestataire tiers sera en charge du traitement technique des données (données personnelles comprises).
Le droit français et la majorité des lois nationales relatives à la protection des données personnelles au sens de la directive n° 95/46/CE du 24 octobre 1995, considèrent en principe ce prestataire tiers (hébergeur du système de Cloud Computing) comme un sous-traitant des données agissant conformément aux instructions d’un responsable du traitement des données.
Toutefois, cette qualification peut s’avérer plus complexe comme ses conséquences sur le plan contractuel. Témoin de cette complexité, l’affaire Swift, une société de droit belge, qui assure le transfert de fonds internationaux à des établissements financiers.
Swift prétendait qu’elle était le sous-traitant des données en question lorsqu’elle exportait des données personnelles et des données financières hors de l’Union européenne dans le cadre d’opérations financières. Et la Justice Belge a en effet considéré que les établissements financiers impliqués dans ces opérations étaient les responsables des données personnelles en question et que Swift devait ainsi être considéré comme sous-traitant de ces données de fait et délégué desdits établissements financiers. Cette affaire révèle assez clairement les risques juridiques qu’entretient l’innovation du Cloud Computing.
Enfin, le cloud permet à l’entreprise de s’affranchir des contraintes traditionnelles (la bonne appréciation du nombre de serveurs, de la capacité nécessaire) et d’avoir une approche modulaire en fonction des besoins. Sur le plan juridique, on se rapproche du cas dans lequel une entreprise déciderait d’externaliser tout ou partie de son système d’information.
Une démarche prudente consiste à bien appréhender les risques et à prendre les mesures nécessaires pour garantir la continuité du service, la sécurité des données, la qualité du service, la réversibilité... Enfin, la question liée à la confidentialité doit rester une préoccupation centrale. Ces différents sujets sont très similaires à ceux de l’outsourcing. Donc, dans l’ensemble, des réponses existent déjà et pourraient être mises en œuvre.
Il conviendra donc d’exposer ce qu’est le concept de cloud computing (1), pour ensuite définir et se prémunir des risques juridiques liés à son utilisation (2).
I. Qu’est-ce que le cloud computing ?
Il faut définir le cloud computing (A), ainsi que ses avantages (B).
A. La définition du cloud computing
Le cloud computing est un concept récent permettant d’utiliser de la mémoire et des capacités de calcul d’ordinateurs et de serveurs répartis dans le monde entier et liés par un réseau tel Internet. Le cloud computing permet ainsi de disposer, à la demande, de capacités de stockage et de puissance informatique sans disposer matériellement de l’infrastructure correspondante.
Plus précisément, il existe des cloud computing publics qui constituent des services partagés auxquels toute personne peut accéder à l’aide d’une connexion Internet et d’une carte de paiement, sur une base d'utilisation sans abonnement. Ce sont donc des infrastructures virtualisées que se partagent plusieurs utilisateurs.
Il y a aussi des clouds privés (ou d'entreprise) qui tendent à reprendre le même modèle de distribution des cloud computing publics, à la différence qu’ils sont détenus et gérés de manière privée, l’accès pouvant être limité à une seule entreprise ou à une partie de celle-ci. Ces derniers peuvent ainsi apparaître comme plus sûrs en termes de sécurité, de stabilité, de confidentialité et de persistance des données.
Le cloud computing constitue donc globalement une nouvelle forme d’informatique à la demande, à géométrie variable, que l’on pourrait classer d’un point de vue juridique, au croisement des services d’externalisation, et des services ASP et SaaS.
Les services d’externalisation (ou « outsourcing ») consistent en effet à confier la totalité d’une fonction ou d’un service à un prestataire externe spécialisé, pour une durée pluriannuelle. Grâce à de tels contrats, le client peut s’exonérer des contraintes de gestion et de maintenance d’un système informatique.
Les services « ASP » (pour « Application Service Provider ») dérivent des contrats d’outsourcing. Sauf que dans les contrats ASP, le client ne fait que louer un droit d’accès et d’utilisation du système informatique auprès du prestataire. Le client dispose ainsi d’un accès à distance à des applications sur un serveur extérieur, ce qui le dispense d’acquérir lui-même une infrastructure informatique, des licences d’utilisation de progiciels etc.
Quant aux services SaaS (pour « Software As A Service »), ils sont quant à eux des dérivés des contrats ASP dont ils constituent une forme particulière (application personnalisée), en externalisant le système informatique du client, auquel celui-ci à accès exclusivement par Internet.
B. Les apports du cloud computing
L’adoption du Cloud a été rapide et globale. A l’origine, les trois principes raison qui envoient les entreprises à adopter les services Cloud sont : la flexibilité de la fourniture des services, les équipements géographiques et l’offre.
En effet, le cloud computing offre la possibilité d’étendre le système d’information d’une entreprise à la simple demande de celle-ci, en fonction de l'utilisation attendue (pics d'activité, pics de fréquentation, etc.).
Les services fournis dans le cadre du cloud computing sont vastes. L'entreprise peut notamment bénéficier d'une capacité de traitement de l'information (sans acquérir des ordinateurs et ressources nécessaires), d'infrastructures informatiques (de type réseaux), de capacités de stockage et d'archivage (sans avoir à se doter de serveurs spécifiques) mais aussi d'applications informatiques (sans avoir à acquérir les licences correspondantes).
Le cloud computing permet ainsi, sans investissement majeur en termes d’infrastructure et de dépenses en capitaux, de bénéficier d’un service à moindre coût fondé sur la consommation, de type "pay-per-use", et par suite d’optimiser la gestion des coûts d’une entreprise.
Dès lors, le prix d’un tel service est calculé en fonction de la consommation effective d’une entreprise, tout comme pour l’utilisation du gaz ou de l’électricité. L’entreprise achète en quelque sorte la possibilité d’utiliser de la puissance informatique sur demande.
Au-delà du service en lui-même, les avantages du cloud computing, résident donc d’une part dans la simplicité et la rapidité de mise en œuvre dudit service, et d’autre part dans la grande flexibilité liée à l’offre sur demande que celui-ci permet.
Il convient enfin de noter que techniquement, il est possible de mettre n’importe quelle application dans un cloud computing. Néanmoins, ses usages principaux concerneront essentiellement le management lié aux nouvelles technologies, la collaboration, les applications personnelles ou d’entreprise, le développement ou le déploiement des applications et enfin les capacités serveurs et de stockage.
A titre d’exemple, Microsoft a investi des centaines de millions de dollars cette année pour construire et améliorer les centres de données (le dernier, ouvert à Chicago, compte 300000 serveurs !) qui rendent ses ambitions de cloud computing possibles. Malgré la crise économique, Microsoft a investi 9 milliards de $ en R&D, 10 % de plus que l’année dernière, et les spécialistes prédisent déjà que le géant américain, malgré les critiques faites à son encontre, sera l’acteur le plus prééminent et le plus rentable en la matière.
Le cloud computing constitue donc un service mutualisé et virtualisé, dont le coût varie uniquement en fonction de l'utilisation effective, qu’il conviendra d'encadrer spécifiquement sur un plan juridique.
II . Les risques juridiques liés à l'utilisation du cloud computing
Les principaux risques juridiques du cloud computing concernent les données (A). Il convient de s’en prémunir dans des contrats sécurisés (B).
A. La sécurité et la sécurisation des données
Le cloud computing se base sur l’hypothèse selon laquelle la majeure partie de l’informatique s’effectue sur une machine souvent distante qui diffère de celle en cours d’utilisation. Les données recueillies lors de ce processus sont stockées et traitées par des serveurs distants (aussi connus sous le nom de « serveurs Cloud »), ce qui signifie que l’appareil qui accède au Cloud est moins sollicité.
Ces serveurs libèrent la mémoire et la puissance de calcul des ordinateurs personnels puisque ce sont eux qui hébergent les logiciels, les plates-formes et les données. Les utilisateurs accèdent aux services Cloud de manière sécurisée : il leur suffit d’utiliser les identifiants transmis par le fournisseur de cloud computing.
Comme le cloud computing implique d’héberger la charge de travail de l’ordinateur d’un utilisateur sur une machine différente, le Cloud est donc accessible partout et disponible dès lors qu’une connexion Internet l’est également.
Certaines sociétés ont leur propre infrastructure Cloud pour conserver les données utilisateur (Google dispose par exemple de ses propres serveurs, tout comme Salesforce). Toutefois, un Cloud peut aussi consister en un nombre restreint d’ordinateurs. Ainsi, il existe des Clouds publics et privés, qui peuvent être autohébergés ou hébergés par un tiers. Pour les Clouds privés, les utilisateurs doivent disposer de plates-formes ou de sessions appropriées (comme un navigateur web ou un compte en ligne) pour pouvoir accéder aux serveurs et aux données qu’ils contiennent.
La mise en place de services de cloud computing comporte des risques au regard de la sécurité et de sécurisation des données. En effet, l’accès aux données et aux applications est réalisé entre le client et la multiplicité des serveurs distants. Ce risque se trouve donc amplifié par la mutualisation des serveurs et par la délocalisation de ceux-ci.
L'accès aux services induira donc des connexions sécurisées et une authentification des utilisateurs. Se posera alors le problème de la gestion des identifiants et celui des responsabilités (accès non autorisé, perte ou vol d'identifiants, niveau d'habilitation, démission ou licenciement, etc.).
Pour les mêmes raisons, il existe également un risque de perte de données qu’il conviendra de prendre en considération, d’évaluer et d’anticiper dans le cadre de procédures de sauvegarde adaptées (stockage dans des espaces privés, en local, en environnement public, etc.). De même, il existe également des risques au regard de la confidentialité des données (fuites), vu le nombre de serveurs et la délocalisation de ceux-ci.
En outre, la réalisation des services de cloud computing étant assurée par un prestataire externe, celle-ci comporte des risques au regard de la qualité de service obtenue, et de la propriété et de l'intégrité des données et/ou applications confiées, risques qu’il conviendra donc de prévoir contractuellement.
De plus, la mise en place de ce type de service peut parfois s’avérer onéreuse. Il existe en effet des risques financiers liés aux outils de contrôle servant à évaluer la consommation du cloud computing, et sa facturation. Il conviendra ainsi de définir contractuellement une unité de mesure du stockage, et des ressources informatiques utilisées, ou encore du nombre d'utilisateurs actifs, afin que cela reste avantageux pour l’entreprise concernée.
Enfin, la mise en place de services de cloud computing fait naître pour l’entreprise un certain nombre de risques au regard des données personnelles et des formalités imposées par la CNIL. Ces risques sont aggravés en cas de transfert de données hors de l’Union Européenne (UE). La rédaction de contrats de cloud computing devra donc également prendre en considération ces problématiques.
Le contrat doit donc tenir compte de ces contraintes, d’autant que le fait de confier ses données à un sous-traitant n’exonère pas le responsable du traitement de ses obligations. Cette question prend une ampleur particulière car les serveurs sont délocalisés et le client n’a pas à connaître la localisation des serveurs.
Or, la loi impose, pour les transferts de données à caractère personnel hors de l’Union européenne, des formalités d’autorisation. Il est donc prudent d’imposer au prestataire de cloud computing soit un engagement de maintenir ses serveurs au sein de l’Union européenne, soit de veiller à être bien informés dans le cas d’un transfert hors Union européenne.
Il convient de distinguer entre les données personnelles telles que définies par le Règlement général sur la protection des données (RGPD) et les données commerciales non personnelles.
Le RGPD, dans son article 4, définit les données personnelles comme toute information relative à une personne physique identifiée ou identifiable de manière directe ou indirecte par référence à des éléments qui lui sont propres. Sachant que les données à caractère personnel sont protégées par ce règlement, les données commerciales, quant à elles, sont régies par les dispositions de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires et plus précisément en vertu l’article L151-1 du Code de commerce. (1)
B. Les précautions juridiques nécessaires à la rédaction d’un contrat de cloud computing
Pour pallier les risques précédemment évoqués, il conviendra d’un point de vue général de mettre en place, comme dans le cadre de tout projet d’externalisation, une convention de niveau de service, également appelée « SLA » (pour « Service Level Agreement »), permettant au client d’obtenir du prestataire une qualité de service convenue contractuellement.
Lla convention pourra également comporter des indications quant aux attentes du client relatives à la réalisation des obligations du prestataire et notamment instaurer un système de malus ou de pénalités.
Par ailleurs, pour assurer une pérennité des services de cloud computing, il s'avère primordial de contractualiser un plan de réversibilité permettant d’assurer le transfert des services à d’autres prestataires.
Au sein de ce plan, il conviendra de prévoir les facteurs déclencheurs de cette réversibilité (carence du prestataire, libre choix du client après un certain nombre d’années), les conditions de cette réversibilité (simple discontinuité du service, ou arrêt total du service) et enfin le coût de celle-ci.
Pour pallier la perte de données, il sera préconisé de prévoir la réplication de celles-ci sur plusieurs sites distants ou l’obligation de résultat de restauration des données dans des délais contractuels définis. L’accord de Cloud Computing devra aussi stipuler une garantie de paiement d’une indemnité aux personnes physiques concernées par les données personnelles, en cas de traitement illicite ou de perte de ces dernières.
Par ailleurs, le contrat prendra soin de préciser que l'ensemble des traitements ne seront opérés par l'hébergeur que sur instructions et contrôle des utilisateurs, c'est-à-dire sans prise d'initiative sans instructions expresses des utilisateurs considérés comme responsables de traitements.
Enfin, pour ce qui est de l'intégrité et de la confidentialité des données, il pourra être prévu une clause d’audits externes, chargés d’une mission de contrôle acceptée par l’hébergeur du service. Notons aussi qu’il conviendra de s’assurer de la bonne rédaction de la clause de responsabilité du contrat, et d’encadrer tout particulièrement la traçabilité, l’accès frauduleux, l'atteinte à l'intégrité, voire la perte de données sensibles.
En ce qui concerne plus particulièrement les données sensibles que sont les données personnelles, le client pourra exiger que celles-ci restent localisées sur des serveurs exclusivement situés dans l’UE et prévoir les moyens de contrôle de cette obligation.
Le client s’exonérera ainsi d’un ensemble de formalités CNIL liées au transfert de données personnelles en dehors de l’UE. Pour se prémunir, il pourra aussi stipuler une interdiction pour l'hébergeur de regrouper, ou de stocker sur des serveurs identiques, un fichier de données avec d'autres fichiers comportant des données dites sensibles (par exemple : des fichiers comportant des informations bancaires et financières).
Naturellement le bénéficiaire du cloud computing aura intérêt à s’assurer que le contrat de cloud comporte une clause intuitu personae, à encadrer autant que possible les conséquences de la disparition de son cocontractant.
Finalement, nouveau modèle d’intégration de services informatiques, utilisables à la demande via Internet, reposant sur l’hébergement et l’accès à distance, attractif pour les entreprises, le cloud computing reste complexe à maîtriser.
Il conviendra par conséquent pour les entreprises de mettre en place un cadre contractuel adapté. L’encadrement juridique est en effet primordial pour prévenir les risques liés à ce service, qui, d’ici 2020, permettra aux entreprises de faire migrer l’essentiel de leurs applications dans les « nuages ».
Cela étant, il est intéressant d’évoquer le Cloud Act (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act) qui avait été adopté, le 8 mars 2018, par le Congrès américain. Ce Cloud Act permet aux agences de renseignement américaines ou aux forces de l’ordre d’obtenir les informations stockées dans les serveurs des opérateurs de télécoms et des fournisseurs de services de Cloud computing.
En effet, les prestataires de services sont obligés de communiquer « les contenus de communications électroniques et tout enregistrement ou autre information relatifs à un client ou abonné, qui sont en leur possession ou dont ils ont la garde ou le contrôle, que ces communications, enregistrements ou autres informations soient localisés à l’intérieur ou à l’extérieur des États-Unis ». (2)
Suivant l’exemple américain, les instances européennes ont entamé le travail sur un Cloud Act européen ayant pour objectif l’établissement d’un cadre juridique permettant d’instaurer une souveraineté de l’Union européenne sur son propre cloud. Ces mesures se justifient par les difficultés de mises en œuvre inhérentes au recours au cloud. Comme l’a formulé Frédéric Forster : « Si le recours au cloud a la particularité d’être aisé et convivial, il ne se heurte toutefois pas à des difficultés juridiques de mise en œuvre, voire à des convoitises dont il est évidemment indispensable qu’elles soient régulées et coordonnées ». (3)
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Sources :
(1) : https://www-labase-lextenso-fr.ezproxy.univ-paris13.fr/gazette-du-palais/GPL425s1?em=cloud%20computing
(2) https://www-lamyline-fr.ezproxy.univ-paris13.fr/content/document.aspx?idd=DT0004728009&version=20191114&DATA=yvwYAHK3r6rxmIABJzwNyn
(3) F. Forster, Les nouveaux enjeux juridiques, EDI 85 spécial Cloud computing,
Magazine de février 2019, Dossier p. 44 et suivantes.
(4)https://www.lexis360intelligence.fr/encyclopedies/JurisClasseur_Communication/CU0-TOCID/document/EN_KEJC-201260_0KRO?q=cloud%20computing&doc_type=doctrine_fascicule(5) https://www.lexis360intelligence.fr/encyclopedies/JurisClasseur_Communication/CU0-TOCID/document/EN_KEJC-201282_0KRO?q=cloud%20computing&doc_type=doctrine_fascicule
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