LE LICENCIEMENT SANS CAUSE REEL ET SERIEUSE
/ Juin 2022/
Le licenciement se définit comme étant la décision pour l’employeur de rompre le contrat de travail à durée indéterminée qui le lie avec son salarié. Sous l’égide de la loi du 19 juillet 1928, il apparaissait que la résiliation abusive de la part d’une des parties - et plus spécialement de la part de l’employeur – donnait droit à dommages et intérêts.
L’article 23, alinéa 6 précisait que « le jugement devra, en tout cas, mentionner expressément le motif allégué par l’auteur de la rupture » du contrat de travail. La Cour de cassation avait interprété ce texte en énonçant que l’employeur était responsable de la bonne marche de son entreprise, le licenciement décidé par ce dernier était donc, en principe, licite.
C’était au salarié d’apporter la preuve de l’abus du licenciement. La loi du 13 juillet 1973, complétée par la loi du 2 août 1989, a opéré un changement radical : le licenciement n’est désormais licite que s’il est justifié par une cause réelle et sérieuse.
Le licenciement sans cause réelle et sérieuse est dès lors irrégulier. Cette volonté d’avoir un licenciement avec cause réelle et sérieuse est un moyen d’améliorer la protection du salarié. De plus, l’irrégularité du licenciement sans cause réelle et sérieuse peut se regarder comme étant un frein au pouvoir disciplinaire de l’employeur. L’existence d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse est prévue par le Code du travail.
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Les sanctions pour l'employeur diffèrent en fonction de l'ancienneté de l'employé licencié et du nombre de salariés travaillant au sein de l'entreprise. Pour les salariés disposant d'au moins deux ans d'expérience au sein d'une entreprise d'au moins onze employés, la sanction peut prendre deux formes. Si le salarié et l'employeur sont d'accord, il est possible de procéder à sa réintégration. Cette mesure est très rare est souvent remplacée par la seconde solution qui est l'octroi d'une indemnité.
L’ordonnance « Macron » n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 entrée en vigueur le 24 septembre 2017 a opéré quelques changements à ce sujet. Ce texte permet à un salarié en contrat à durée indéterminée de bénéficier d’une indemnité de licenciement au bout de 8 mois d’ancienneté dans l’entreprise.
Outre le fait qu’un licenciement puisse être prononcé pour un motif économique, il peut l’être pour motif personnel, c’est-à-dire sur un motif tenant à la personne du salarié. Mais peu importe la nature du licenciement, peu importe l’effectif de l’entreprise ou l’ancienneté du salarié concerné, la cause du licenciement doit être réelle et sérieuse comme le souligne l’article L1232-1 et suivants du Code du Travail.
L’employeur ne peut plus rompre le contrat de travail pour n’importe quel motif ou cause. Si c’est le cas il s’agira un licenciement sans cause réelle et sérieuse.Il ne s’agit plus d’un contrôle de l’abus dans le licenciement mais avant tout d’un contrôle de la légitimité de ce dernier.
La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 n’a pas modifié ces dispositions légales. La cause réelle et sérieuse dans le licenciement est exigée (I) et laissée à l’appréciation souveraine des juges (II).
I. L’exigence d’une cause réelle et sérieuse dans le licenciement
Les articles du Code du travail parlent d’une cause réelle et sérieuse mais ne définissent pas cette notion. Elle est pourtant importante car essentielle pour qu’un licenciement ne soit pas injustifié.
D’ailleurs, les articles L1232-2 et 1232-3 du Code du travail prévoient expressément un entretien entre les deux parties et que les motifs soient exprimés lors dudit entretien. L’article L1232-6 alinéa deux prévoit que soient notifiés les motifs du licenciement dans la lettre notifiant le licenciement. Ces motifs devraient être des causes réelles et sérieuses pour ne pas que ce licenciement souffre de contestations.
Pour trouver un début de définition, il faut rechercher dans les débats parlementaires occasionnés par l’adoption de la loi du 13 juillet 1973.
A) La cause réelle
Pour que la cause soit réelle, elle doit être : objective, existante et exacte.
1) Une cause objective :
Le ministre du Travail énonçait, lors des débats parlementaires, que la cause est réelle « si elle présente un caractère d’objectivité, ce qui exclut les préjugés et les convenances personnelles. La cause réelle peut être, par exemple, une faute, une inaptitude professionnelle ou une réorganisation professionnelle ».
L’objectivité de la cause se traduit par des éléments extérieurs vérifiables. L’employeur doit donc se référer à des faits précis. La cause ne doit pas naître de son esprit.
Dans un arrêt du 29 novembre 1990, la chambre sociale de la Cour de cassation a énoncé « qu’un licenciement pour une cause inhérente à la personne doit être fondé sur des éléments objectifs ; que la perte de confiance alléguée par l’employeur ne constitue pas en soi un motif de licenciement ».
Cette jurisprudence a été confirmée (Soc., 16 juin 1993) et précisée (Soc., 29 mai 2001). Ce dernier arrêt énonce que « la perte de confiance ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement même quand elle repose sur des éléments objectifs ; et que seuls ces éléments objectifs peuvent le cas échéant, constituer une cause de licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en résulter pour l’employeur ».
Par ailleurs, l’employeur ne peut licencier un salarié à cause de son âge, d’une discrimination raciale, ethnique, religieuse, politique, de l’exercice du droit de grève, d’une activité syndicale … (Article L1132-1 du Code du Travail).
2) Une cause existante et exacte
Le rapporteur de l’Assemblée nationale précisait que la cause, pour être réelle, devait être existante et exacte. Les faits, à l’origine du licenciement doivent donc exister et être la véritable cause du licenciement.
L’employeur, depuis 1973, ne peut plus faire état d’une insuffisance professionnelle sans s’appuyer sur des faits précis. La simple allégation de l’employeur ne suffit plus (Soc., 5 février 2002). Ces faits doivent pouvoir être constatés objectivement. Ils doivent pouvoir être matériellement vérifiables (Soc., 17 janvier 2001).
Depuis la jurisprudence Janousek de 1976, l’absence de motifs précis équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc., 29 novembre et 18 avril 1991 ; Ass. Plén., 27 novembre 1998). Le salarié connaît donc, avant tout débat au fond devant le juge, les motifs de son licenciement : il peut ainsi préparer sa défense.
Le salarié pourra également demander des précisions sur les motifs de licenciement contenus dans la lettre de notification dans les 15 jours qui suivent cette dernière. Si le salarié ne demande pas ces précisions, il ne pourra se prévaloir de l’insuffisance du motif.
En outre, les faits doivent être exacts et à l’origine du licenciement. Même si le motif apparent est réel, c’est-à-dire qu’il existe (insubordination, négligences, insuffisance de travail…) mais qu’il ne constitue pas le motif exact - qui est dissimulé - (participation à une grève, activités syndicales…), le licenciement n’aura pas de cause réelle et sérieuse (Soc., 28 avril 1994).
3) La cause sérieuse
Des débats parlementaires de 1973 à l’Assemblée nationale, le ministre du Travail énonçait qu’une « cause sérieuse est une cause revêtant une certaine gravité, qui rend impossible sans dommages pour l’entreprise, la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement ». La cause sérieuse peut résulter de : Faits, fautifs ou non, inhérents au salarié et liés à son activité professionnelle: La faute du salarié doit être sérieuse, c’est-à-dire présenter une certaine gravité. La faute légère ne suffit plus à justifier un licenciement (arriver quelquefois en retard à son travail : Soc., 1er déc. 1976).
La faute sérieuse se distingue de la faute grave qui fait perdre au salarié le droit au préavis et à l’indemnité de licenciement (Soc., 10 juin 1976 ; Soc., 20 juillet 1987). La cause réelle et sérieuse dans le licenciement peut exister en l’absence de faute du salarié, du moment que cela influe sur la bonne marche de l’entreprise.
En principe (arrêt Ronssard du 22 janvier 1992) la cause ne peut porter sur un fait de la vie privée du salarié, sauf si celle-ci amène à un trouble caractérisé au sein de l’entreprise comme la rappelle un arrêt rendu par la Cour de cassation le 14 septembre 2010 (Soc, n° 09-65.675).
Par exemple, ont été déclarées des causes réelles et sérieuses de licenciement : l’absence pour maladie (Soc., 31 octobre 1989), l’inaptitude au travail pour lequel la personne a été embauchée (Soc., 25 février 1985), le refus d’une mutation justifiée par l’intérêt du service (Soc., 14 mai 1987), l’insuffisance de résultats fautive ou non (Soc., 3 et 11 juillet 2001) expressément imputable au salarié.
B) Circonstances économiques :
Par exemple, dans un arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 8 décembre 2000, il a été décidé qu’il y avait cause réelle et sérieuse dans le licenciement dès lors que « la réorganisation de l’entreprise est impérative pour la sauvegarde de sa compétitivité ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient. L’importance du chiffre d’affaires et les objectifs de la société ne signifient pas que la société est dite en « bonne santé ».
La réaffirmation de l’appréciation souveraine des juges.
Il reste difficile de donner une définition générale et précise de la cause réelle et sérieuse dans le licenciement. Il s’agit avant tout d’une question de fait pour laquelle le juge a un rôle primordial et essentiel. Les juges apprécient au cas par cas.
Ils estiment, une fois que le salarié conteste le licenciement pour cause réelle et sérieuse, s’il y a lieu de sanctionner l’employeur. L’article L1235-1 du Code du travail prévoit qu’ « en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ».
II. Le contrôle de la Cour de cassation
On aurait pu penser que la Cour de cassation chercherait à interpréter une bonne fois pour toute, la loi afin de donner une définition précise de la cause réelle et sérieuse dans le licenciement mais cela n’a pas été le cas.
En effet la Cour de cassation exerçait seulement un contrôle de qualification, au cas par cas, de la cause réelle et sérieuse dans le licenciement. Ce contrôle lui faisait jouer un rôle de 3ème juridiction ; la Cour de cassation ne s’occupant, en principe, que des questions de droit et non de fait, comme l’a réaffirmée la loi du 25 juin 2001.
Mais, c’est par des arrêts de 1985 (Soc., 10 décembre et 12 décembre 1985) que la Cour de cassation a expressément restreint son contrôle : « le juge du fond, par une décision motivée, n’a fait qu’user des pouvoirs qu’il tient de l’article L122-14 du Code du travail(ancien) en décidant que le licenciement procédait d’une cause répondant aux exigences de ce texte ».
Par la suite, la Cour de cassation s’est limitée à un contrôle de motivation des juges du fond : « en l’état de ces énonciations, la Cour d’appel a décidé, dans l’exercice du pouvoir qu’elle tient de l’article L122-14-3 (ancien)du Code du travail, par une décision motivée que le licenciement procédait d’une cause réelle et sérieuse ».
Toutefois, il apparaît, via des arrêts récents, que la Cour de cassation ne respecte pas toujours ces règles : elle a effectué régulièrement un contrôle large de qualification (Soc., 30 mars 1999). Elle exerce ce contrôle sur la qualification même du licenciement, sur la licéité de la cause de licenciement.
Cela permet d’unifier l’interprétation de la loi qui n’a toujours pas apporté de précisions textuelles en la matière. Elle laisse, quand même, une marge de manœuvre aux juges du fond concernant l’appréciation du sérieux et de la réalité de la cause.
A) La preuve de la cause réelle et sérieuse dans le licenciement appréciée par le juge
Le juge va apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement en se fondant sur les preuves fournies par les parties qui, d’après l’article L1235-1 alinéa 3 du Code du travail, sont à égalité. Le juge a un rôle actif : il ne se limite pas à l’appréciation des preuves, il peut également ordonner toute mesure qu’il estime nécessaire pour éclairer le débat.
Le rapporteur de l’Assemblée nationale, en 1973, énonçait que le « salarié n’a plus la charge de la preuve … si l’employeur ne peut apporter la preuve d’un motif réel et sérieux, le licenciement doit être normalement considéré comme abusif ».
La loi de 1973 apporte une innovation importante : la charge de la preuve n’incombe plus au demandeur, en l’espèce le salarié, comme le prévoit normalement le Nouveau Code de procédure civile. Ce qui était implicitement recommandé par la loi n’était pas forcément suivi dans la pratique. L’allégation d’un motif en apparence réel et sérieux suffisait pour permettre à l’employeur de ne pas être condamné pour licenciement abusif (Soc., 19 janvier 1977).
Le risque de la preuve concernait donc toujours le salarié. Il a fallu attendre la loi du 2 Août 1989 pour que le risque de la preuve n’incombe plus au salarié. C’est l’employeur qui allègue la cause réelle et sérieuse du licenciement qui doit en apporter la preuve. En effet, la loi est venue contrecarrer cette jurisprudence en énonçant que « si un doute subsiste, il profite au salarié » (Article L1235-1 alinéa 5 du Code du travail du Code du travail).
L’apparence de la cause réelle et sérieuse n’est donc plus suffisante. Des éléments de preuve apportés par l’employeur doivent corroborer les faits allégués. Dans le cas contraire, le licenciement sera jugé abusif et donc sanctionnable.
Les nouvelles dispositions avantagent donc le salarié.
B) La sanction décidée par le juge en l’absence de cause réelle et sérieuse
En l’absence de cause réelle et sérieuse dans le licenciement, l’employeur s’expose à des sanctions prévues par la loi et décidées par le juge à L’article L122-14-4 du Code du travail.
Les salariés qui travaillent dans des entreprises occupant plus de onze salariés bénéficient de l’article L1235-3 du Code du travail.
Si la cause est réelle et sérieuse mais le licenciement est irrégulier : le Code du travail prévoit comme sanction l’obligation d’accomplir la procédure de licenciement, l’allocation d’une indemnité d’1 mois de salaire, la condamnation de l’employeur au remboursement des allocations de chômage. (Article L1235-2 du Code du travail).
Deux sanctions sont prévues en l’absence de cause réelle et sérieuse :
- la réintégration (mesure rarement prise car il apparaît difficile de réintégrer une entreprise dans laquelle son employeur ne veut plus de soi),
- une indemnité minimale de 6 mois de salaires,
Les salariés qui ne peuvent bénéficier de l’application de l’article L122-14-4 du Code du travail ont droit à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi à cause du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L’ordonnance Macron du 22 septembre 2017 opère des changements sur l’indemnité perçue par le salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle met en place le « barème macron ». Ce dernier vient instaurer des planchers et des plafonds pour ce genre de situations. Le montant de cette indemnité doit être compris entre une valeur minimale et une valeur maximale prévues par un tableau figurant à l’article L 1235-3 alinéa 2 du Code du travail. Ce montant varie en fonction de l’ancienneté de l’employé et le nombre de salariés dans l’entreprise.
Pour fixer le montant de l’indemnité, le juge peut tenir compte des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture. Néanmoins l’ordonnance octroie la possibilité au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse de cumuler dans la limite des montants maximaux l’indemnité reçue à cause de la rupture du contrat et les indemnités prud’homales. Toutefois ce cumul n’est possible que dans trois conditions : si l’employeur ne respecte pas les procédures de consultation des représentants du personnel ; s’il ne respecte pas la priorité de réembauche ou si la mise en place d’un comité social et économique fait défaut.
L’article L1235-3 dispose que cette indemnité ne peut pas être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Cependant pour bénéficier d’une telle indemnité il faut que le juge constate que le licenciement est nul. Cette condition est remplie lorsque le licenciement intervient dans certaines situations : violation d’une liberté fondamentale, harcèlement moral ou sexuel, application d’une mesure discriminatoire ou action en justice engagée par le salarié pour condamner une mesure discriminatoire ou contraire à l’égalité professionnelle entre hommes et femmes, dénonciation d’un crime ou d’un délit…
Il faut savoir que cette ordonnance est prise dans le cadre de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 pour le renforcement du dialogue social et est insérée dans la réforme du Code du travail. Cette réforme est constituée de cinq ordonnances et celle-ci est la troisième. Cette loi d’habilitation a été validée par le Conseil Constitutionnel dans une décision du 7 septembre 2017.
Néanmoins, le barème Macron a fait l’objet de plusieurs controverses. Le Conseil des prud’hommes contestait le barème Macron notamment en raison de l’article 10 de la convention n° 158 de l’organisation internationale du travail qui imposait le versement d’une « indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » en cas de licenciement injustifié ;
Dans un arrêt en date du 17 juillet 2019 rendu par la Cour de cassation, cette dernière avait déjà énoncé que le barème devait s’appliquer. Mais cela n’avait pas suffi et le conseil de prud’hommes de Grenoble le 22 juin 2019 avait de nouveau écarté le barème Macron.
Récemment dans un arrêt rendu le 11 mai 2022, la Cour de cassation a validé le barème Macron. Elle a notamment précisé que le barème n’était pas contraire à l’article 10 de la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail. Mais aussi que le juge français ne pouvait écarter, même au cas par cas, l’application du barème au regard de cette convention internationale. Et enfin, que la loi française ne peut faire l’objet d’un contrôle de conformité à l’article 24 de la Charte sociale européenne, qui n’est pas d’effet direct.
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