PUBLICITE SUR INTERNET
/ Avril 2022 /
L’arrivée d’internet a modifié les mœurs, et c’est ainsi que la publicité se déroule maintenant sur internet. Mais comment est encadrée la publicité sur la toile ?
La législation française ne fournit aucune définition générale de la publicité. Les contours de cette notion ne résultent qu’indirectement de certaines dispositions spécifiques et notamment les articles L121-1 et suivants du Code de la consommation.
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Néanmoins, la Cour de cassation (Cass. Crim., 12 novembre 1986) a eu l’occasion de préciser la notion de publicité comme « tout moyen d’information destiné à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé ». Le Conseil d’Etat, dans son rapport sur Internet et les réseaux numériques, à quant à lui, posé deux critères de qualification de la publicité : le message doit avoir pour but d’assurer une promotion et il doit être adressé au public.
C’est à la directive européenne du 10 septembre 1984, relative à la publicité trompeuse, que l’on doit la définition qui, dans son article 2, § 1, dispose que la publicité est « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations ».
Les messages circulant sur Internet peuvent avoir des formes diverses auxquelles il convient d’appliquer la définition ainsi dégagée (1) pour ensuite voire le régime juridique auquel ces messages sont soumis (2).
I – Les formes publicitaires sur Internet
Les formes de publicité digitales sont multiples. Le plus souvent les sites web sont pourvus d’un « banner », à savoir une bannière publicitaire située en haut de la page web, présentant une offre alléchante et incitant l’internaute à cliquer dessus.
Le but commercial de ces « banners » ne fait aucun doute et la qualification de communication commerciale est très facilement retenue.
Toutefois, certaines publicités sont moins directes présentées notamment sous forme de parrainages ou partenariats, sans qu’elles perdent leur qualification de communication commerciales au sens de la directive.
De même les messages interstitiels (publicités plein écran ne durant que quelques secondes entre deux pages web) ainsi que le référencement par des outils de recherche n’échappent pas à la définition de communication commerciale prévue par la directive. Le courrier électronique ainsi que le spamming ou encore le pop-up entrent bien évidemment dans la qualification de communication commerciale, dès lors qu’une communication commerciale est envoyée par ce biais.
II – Régime juridique de la publicité
Dès lors qu’une publicité est identifiée comme telle, elle doit répondre à certaines conditions encadrées par les directives relatives à la publicité trompeuse et à la publicité comparative ainsi que celle sur le commerce électronique.
A – Transparence et loyauté
L’article 6 de la directive sur le commerce électronique prévoit que la communication commerciale doit contenir les informations suivantes :
- l’identification de la personne pour le compte de laquelle la communication commerciale est faite, - l’identification des offres promotionnelles ainsi que les conditions pour en bénéficier qui doivent être facilement accessibles et précises,
- l’identification des concours et jeux qui doivent être facilement accessibles et précises.
L’article 20 de la loi n° 2004-575 d 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique dispose par ailleurs que « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée ». Cet article impose d’informer en toutes circonstances et sur n’importe quel support le public si une publicité est effectuée. Mais dans la pratique cet article n’est pas souvent respecté.
En effet cet article vise notamment deux cas où une publicité peut être faite sans que le public le sache : les articles sponsorisés et le placement de produit. Ces méthodes publicitaires sont extrêmement répandues sur le net. Ces deux cas ne sont pas illicites en soi, mais ils doivent quand même respecter un certain nombre de règles.
Pour promouvoir un article, une entreprise peut faire appel à un internaute (youtubeur, influenceur…) qui peut être expert dans son domaine et qui a une communauté plus ou moins importante. L’entreprise va alors lui proposer un partenariat dont le but sera de faire la promotion d’un produit de l’entreprise.
La campagne promotionnelle peut prendre la forme d’une vidéo ou d’un tweet. En échange l’internaute sera rémunéré ou recevra divers avantages. Dans cette situation le public doit être informé que le produit mis en avant par l’internaute est sponsorisé et qu’il s’inscrit donc dans une campagne publicitaire.
Le placement désigne la situation où un produit est mis en avant, mais indirectement. Dans un film par exemple cela peut s’illustrer par l’utilisation d’un modèle de voiture dont le logo de la marque sera visible à l’écran. Ce placement de produit peut être indiqué directement dans le film par l’ajout du pictogramme « P » avec la mention « peut contenir des placements de produits ».
En juillet 2021, le Service national des enquêtes de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a qualifié une publicité faite par l’influenceuse Nabilla Benattia- Vergara en date de janvier 2018 de pratiques commerciales trompeuses. Elle a été condamnée à une amende de 20 000 euros.
En effet, elle avait omis de mentionner qu’elle était rémunérée pour faire la promotion d’un produit. Par conséquent, le défaut d’indication du caractère publicitaire sur sa vidéo a été sanctionné.
Ces exigences ont pour objet de traduire une transparence que doit revêtir la publicité qui, en outre ne doit pas abuser de la confiance du public ou exploiter le manque d’expérience d’un consommateur non averti, répondant ainsi à un critère de loyauté.
Cette transparence doit aussi être profitable aux annonceurs qui veulent faire connaître leur produit et qui pour ce faire font appel à une agence de publicité. La loi Sapin en l’occurrence avait pour objectif de lutter contre l’opacité des transactions dans ce domaine.
Elle date du 29 janvier 1993 et a pour objet la prévention de la corruption et la transparence économique. Cette réglementation avait pour but d’appliquer un régime de transparence aux ventes d’espace publicitaire à la télévision ou dans la presse par exemple. Seulement ce régime ne s’appliquait pas à la publicité sur internet.
Le 6 août 2015, la loi n° 2015-990 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques dite « loi Macron » est venue corriger ces lacunes. L’article 131 de cette loi vient étendre le champ d’application de la loi Sapin au domaine de la publicité en ligne, en effet l’article 20 de la loi Sapin a fait l’objet d’une modification et énonce désormais que cette loi s’appliquera au sein de tout espace publicitaire « quel qu’en soit le support » (1).
La loi « Macron » a fait l’objet d’un décret d’application n° 2017-159 datant du 9 février 2017 relatif aux prestations digitales. Ce décret précise l’article 23 de la loi Sapin. Il impose aux vendeurs d’espaces publicitaires de communiquer un compte-rendu à l’annonceur.
Ce document devra préciser la date, les emplacements de diffusion des annonces, le prix global de la campagne publicitaire ainsi que le prix unitaire des espaces publicitaires facturés. Ce décret étend ainsi le régime instauré par la loi Sapin sur la vente d’espace publicitaire dans les médias traditionnels aux publicités sur internet.
Également, le projet de règlement « Digital Services Act » en date de 2020 traitant des obligations des plateformes en ligne vient en son article 30 renforcer la transparence de la publicité en ligne. Ce règlement permettra notamment une harmonisation des règles contre la fraude publicitaire au niveau européen.
B – Absence de caractère trompeur ou mensonger
Cette exigence résulte de l’article L121-1 du Code de la consommation selon lequel « toute publicité comportant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur l’un ou plusieurs des éléments ci après : existence, nature, composition, qualité, prix, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication… des biens ou services qui font l’objet de la publicité… » est qualifiée de publicité trompeuse.
Certaines modifications ont été apportées au code de la consommation par une ordonnance du 14 mars 2016 n° 2016-301. En effet, le terme « publicité trompeuse » de l’article L.121-1 du code de la consommation a été remplacé par « pratique commerciale déloyale » (2).
Cet article apporte une définition de cette notion, ainsi « Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. »
C – La responsabilité
En principe, l’annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée est responsable, à titre principal de l’infraction commise, selon les dispositions de l’article L121-5 du Code de la consommation. Le délit est constitué par le simple fait de la réception de la publicité mensongère et l’infraction est perpétrée dans tous les lieux où est constatée la diffusion du message publicitaire litigieux (Cass. Crim., 17 mai 1989).
Par conséquent, tous les tribunaux de France sont compétents pour les messages diffusés sur internet. Les agences publicitaires sont susceptibles d’être considérées comme co-auteurs ou complices de l’infraction dès lors qu’elles ont fourni aide ou assistance.
Quant aux supports publicitaires, leur responsabilité ne peut être engagée qu’en cas de preuve de leur connaissance avérée du caractère illégal de la publicité.
Le délit de publicité fausse ou e nature à induire en erreur est puni de deux ans d’emprisonnement et de 37.500 € d’amende (article L123-1 du Code de consommation). Les victimes disposent également d’un recours de droit commun fondé sur l’article 1382 du Code civil en réparation du préjudice subi.
L’article L.132-2 prévoit les sanctions en cas de pratiques commerciales trompeuses. Ces dernières, mentionnées aux articles L.121-2 à L.121-4 sont punissables de deux ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende. (3)
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Sources :
(1)https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/article_jo/JORFARTI000030979748
(2)https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032227301/#:~:text=Une%20pratique%20commerciale%20est%20d%C3%A9loyale,bien% 20ou% 20d'un%20service.
(3)https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069565/LEGISCTA000032221077/#LEGISCTA000032227148
