L'EMAIL MARKETING
L’email marketing permet aux entreprises de réaliser de la publicité en passant par les nouvelles technologies cela permet alors de réduire considérablement les coûts de la publicité comparé aux techniques publicitaires traditionnelles. Mais comment le droit encadre-t-il l’email marketing ?
L'email marketing correspond à l'envoi de messages commerciaux dans le cadre de l'emailing professionnel. Il permet de réaliser aisément une adéquation entre la promesse d’un email et les attentes du destinataire. Il se révèle un outil puissant pour gérer la relation client. L'efficacité et la rentabilité de ce média restent néanmoins soumises à la maîtrise de techniques essentielles, que sont la segmentation et le suivi des campagnes.
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L’email marketing regroupe les différentes actions à visée marketing réalisées au travers de l’envoi d’emailing ciblé à un ensemble de personnes prédéfini. Il s’agit d’une action de communication assurant une relation entre l’entreprise et ses clients par l’automatisation d’envoi d’emails marketing. Cette opération d’e-marketing fait la promotion d’un service précis ou d’un produit qui est susceptible d’intéresser un client ou un prospect.
L’email marketing est une solution très efficace pour l’entreprise souhaitant créer ou conserver un lien avec sa clientèle ou d’éventuels prospects. La société aura pour mission de définir les paramètres de segmentation ou critères de ciblage d’après les données de la base e-CRM afin de choisir les meilleurs clients en fonction du service proposé ou du produit mis en avant.
L’email marketing envoyé à un destinataire choisi est défini par une stratégie de marketing digital (ou stratégie e-marketing) basée sur les cookies et datas associés aux modes de consommation de chaque internaute.
L’email marketing regroupe l’ensemble des utilisations de l’e-mail faites à des fins marketing.
L’essentiel des usages de l’email marketing sont des usages liés aux problématiques de fidélisation / activation des clients et prospects abonnés à une newsletter ou ayant donné leur autorisation pour être contactés. Ces pratiques comprennent des usages relationnels et des usages davantage orientés vers le transactionnel, notamment à travers les newsletters e-commerce.
Cette utilisation de l’email marketing peut donc être menacée et l’est encore plus aujourd’hui, avec le développement des nouvelles technologies, tel que peuvent l’attester mes nombreuses procédures judiciaires dans lesquelles j’interviens ou j’ai eu l’occasion d’intervenir en matière particulièrement d’email marketing.
L’utilisation du courrier électronique dans le marketing s’inscrit dans la lignée des publipostages classiques, de l’envoi en masse de télécopies ou bien du télémarketing, cependant le recours au courrier électronique a un avantage indéniable, c’est un coût est très inférieur aux techniques « traditionnelles ».
Ce coût réduit place ce système à la portée de quasiment tout le monde, y compris à des non- professionnels qui ne sont pas forcément au courant des règles à respecter.
I. La protection des données personnelles
Tout traitement doit être déclaré à la CNIL avant sa mise en oeuvre. (Loi du 6 janvier 1978)
Le non-accomplissement de ces formalités est sanctionné(art. 226-16 du code pénal) de trois ans d'emprisonnement et 300 000 francs d'amende.
La loi condamne la collecte déloyale, frauduleuse ou illicite d'informations nominatives (art. 25 de la loi et art. 226-18 du Code pénal (5 ans d'emprisonnement et 2.000.000 francs d'amende) et décret 81-1142 (contravention de 5ème classe).
Ce principe se traduit par:
- l'obligation d'informer préalablement les personnes auprès desquelles sont recueillies des données du caractère obligatoire ou facultatif des réponses, des conséquences d'un défaut de réponse, des destinataires des informations ainsi que de l'existence d'un droit d'accès. Les questionnaires doivent mentionner ces prescriptions (art. 27 ).
- l'obligation de recueillir l'accord exprès des personnes avant de collecter des données relatives à leur race, opinions philosophiques ou religieuses, leur appartenance syndicale ou leurs moeurs.
- l'interdiction d'enregistrer les condamnations pénales considérées comme données sensibles
- l'interdiction d'utiliser comme source d'information, des fichiers constitués à d'autres fins et dont l'accès est limité ;
Le RGPD (règlement général sur la protection des données) met en place de nouveaux droits pour les personnes physiques dont les données sont collectées. Il impose également de nouvelles obligations pour ceux qui traitent ces données. Le RPGD est un règlement européen qui encadre la protection des données personnelles. Il a été adopté par le parlement européen en avril 2016 et est entré en vigueur le 25 mai 2018.
Il renforce le principe du consentement de la personne pour l’utilisation de ses données. Le consentement explicite est devenu grâce à ce texte une obligation. L’accord doit donc être clair et sans ambiguïté. Ceux qui collectent ces données doivent informer les personnes sur ce qu’elles vont devenir, le but de cette collecte. Si un incident survient ne permettant plus la protection de ces données il faut que les personnes qui ont consenti à leur collecte en soient informées. Les autorités doivent également être alertées dans cette situation.
Ces données doivent pouvoir être transmises, modifiées et effacées à la demande des propriétaires. Les données sensibles telles que les données médicales doivent bénéficier du plus haut niveau de sécurité. Pour les entreprises de plus de 250 salariés, un registre doit être établi sur la conformité du traitement des données avec le RGPD.
Les entreprises qui traitent ces données doivent avoir une raison légitime pour le faire. Elles doivent utiliser aussi peu de données que nécessaires. Cela peut être problématique pour les établissements proposant un accès gratuit au wifi comme les gares, cafés, bibliothèques ou les magasins. Ils ont pour habitude de proposer un accès libre au wifi, mais pour ce faire ils vendent les données collectées des internautes qui utilisent leur réseau à des entreprises. La mise en place d’un réseau wifi dans ces infrastructures a en effet un coût qu’il faut nécessairement compenser.
Ce règlement européen remplace l’ancienne directive 95/46 CE qui était en vigueur auparavant même si le contenu des deux textes est identique à 80%. Cependant la grande différence entre le RGPD et cette ancienne directive est relative aux sanctions applicables en cas de non-respect des mesures notamment concernant les données personnelles. Pour les PME le règlement prévoit des sanctions allant jusqu’à 20 millions d’euros. Pour les grandes entreprises, ces sanctions peuvent atteindre plusieurs milliards d’euros (4% du CA global)
L’article 83 prévoit un mécanisme de sanctions qui est beaucoup plus sévère que l’ancien. Il dispose ainsi que « chaque autorité de contrôle veille à ce que les amendes administratives imposées en vertu du présent article pour des violations du présent règlement (…) soient, dans chaque cas effectives, proportionnées et dissuasives. »
Si ces critères avaient été appliqués dans le passé, des sanctions très lourdes auraient été prononcées à l’encontre des grandes entreprises. En effet les critères de proportionnalité et de dissuasion imposent que la sanction s’adapte à chaque acteur. Ainsi les sanctions qui étaient de l’ordre de quelques centaines de milliers d’euros il y a encore quelques années pourront atteindre des montants sensiblement plus importants à l’avenir. Les grandes entreprises pourraient en effet se voir infliger des sanctions allant jusqu’à des centaines de millions d’euros. Dans le droit français, les sanctions sont prévues aux articles 226-16 à 226-24 du Code pénal.
II. Un cas particulier : le « spamming »
Définition : Le « spam » ou « spamming » est défini dans un rapport de la C.N.I.L.( Le Publipostage électronique et la protection des données personnelles », CNIL, Rapport présenté par Madame Cécile Alvergnat, adopté le 14 octobre 1999.):
"L’envoi massif – et parfois répété- de courriers électroniques non sollicités, le plus souvent à caractère commercial, à des personnes avec lesquelles l’expéditeur n’a jamais eu de contact et dont il a capté l’adresse électronique dans les espaces publics de l’Internet : forums de discussion, listes de diffusion, annuaires, sites Web, etc. »
La future loi sur la société de l'information prévoit que ses futurs articles L. 121-15-1 et L. 121-15-3 nouveaux du Code de la consommation permettent aux consommateurs de refuser de recevoir ce type de communication en s'inscrivant sur des registres d'opposition. Un consommateur pourra ainsi, soit s'opposer à recevoir de la publicité d'un professionnel en particulier, soit s'opposer à recevoir toute publicité de ce type, en s'inscrivant sur un des registres. Cette inscription sera simple et gratuite : elle devra pouvoir être effectuée en ligne.
L'article L. 121-15-2 prévoit par ailleurs que les messages publicitaires doivent pouvoir être identifiés clairement comme tels dès leur réception.
Toutes les législations européenne et américaine qui se préparent ou sont déjà adoptées, posent comme principe minimum, l’opt-out et parfois même l’opt-in.
Le 21 juin 2004, le législateur a adopté la loi n° 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique ou LCEN. Elle subordonne toute prospection directe comme l’envoi d’email ou d’appel téléphonique au consentement de la personne. Si ce consentement n’a pas été recueilli alors cette démarche sera considérée comme du spam. A noter que cette règle s’applique uniquement pour le cas des personnes physiques. Pour les personnes morales la prospection sans recueil préalable du consentement est tolérée.
Cependant la loi autorise dans certains cas la prospection auprès des personnes physiques alors même qu’ils n’ont pas donné leur consentement. Cette tractation est acceptée si le destinataire a donné son adresse mail électronique dans le cadre d’une prestation de service ou d’une transaction commerciale. Cette approche directe est également acceptée si elle concerne une offre correspondant à un produit similaire à celui acheté auparavant par ce même client.
La loi impose aux démarcheurs de laisser la possibilité au destinataire de se désabonner s’il ne veut plus recevoir ces offres. Le destinataire doit pouvoir accéder à ce moyen de désabonnement facilement et gratuitement. Si ces dispositions ne sont pas respectées, des amendes peuvent être infligées pour chaque spam ou courrier irrégulier. La collecte d’adresses électroniques devra aussi s’effectuer selon une procédure bien précise. La loi impose que cette collecte se fasse de manière loyale. Les personnes concernées doivent donc être informées de la collecte de leur adresse, de leur utilisation ou de leur cession. Le droit d’opposition ou le recueil du consentement doit figurer dans le formulaire servant à la collecte des données d’après la CNIL.
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