L’UTILISATION DE MARQUES COMME MOTS CLES
L’utilisation de marques comme mots clés est quelque chose de très fréquent de nos jours.
L’utilisation de marques comme mots clés est faite pour des raisons publicitaires. Cependant, la publicité peut être faite par une autre personne que le véritable propriétaire de la marque. À partir de là, un problème se pose. En effet, l’utilisation de marque comme mots clés alors qu’on n’est pas le propriétaire de la marque peut s’apparenter à du parasitisme ou encore de la contrefaçon.
C’est notamment fait via des moteurs de recherche. Dès lors, l’utilisation de marques comme mots clés pose un problème. L’utilisation de mots clés reprenant des marques par les moteurs de recherche est un sujet de débat qui se pose fréquemment au juge aussi bien français que communautaire. Le moteur de recherche le plus populaire étant Google, nous ne sommes pas étonnés de voir que plusieurs litiges portent sur son service Adwords.
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Il s’agit d’un programme de publicité en ligne qui permet de créer des annonces qui sont diffusées sur le web et adressées aux internautes lorsqu’ils recherchent des produits en rapport avec ceux proposés par l’annonceur. Dans un arrêt du 25 septembre 2012, la Cour de cassation a dû faire application des prescriptions de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne au sujet du service Adwords de Google.
Dans ce type de litige, il faut correctement déterminer la part de responsabilité des différents acteurs afin de réparer le dommage. Néanmoins, l’utilisation de marques comme mots clés, étant le résultat de procédés techniques, cela peut s’avérer délicat.
Il fallait protéger sa marque, rechercher la responsabilité de Google pour son service Adwords qui référençait des sites concurrents, accessibles par des liens commerciaux, et dont les noms apparaissaient lorsqu’était rentrée cette marque. Ces sites, apparaissant tout de même dans une catégorie distincte, offraient des services similaires mais néanmoins sans lien avec la société demanderesse.
En appel, le juge a considéré que la démarcation entre les résultats de la recherche et ces résultats commerciaux évitait tout risque de confusion pour l’utilisateur, de sorte que la contrefaçon ou le parasitisme n’étaient pas qualifiés. Pour appuyer sa décision, la Cour d’appel de Paris relève également l’utilisation de termes génériques, l’annonce de promotions ou encore l’absence de références explicites ou implicites à la marque en question.
La société saisi alors la Cour de cassation en annulation de l’arrêt d’appel en soutenant que la cour d’appel fait une mauvaise application de la directive communautaire 89/104 du 21 décembre 1988 relative aux marques.
La difficulté, récurrente, est de déterminer à partir de quel moment l’utilisation d’une marque comme mot clé porte atteinte à un intérêt d’une personne, ainsi que de savoir sur qui repose la responsabilité au cas où le détournement de la marque est constaté.
La Cour de cassation confirme le jugement d’appel et l’application qu’a fait le juge de la jurisprudence communautaire relative à la protection des marques et leur utilisation comme mots clés. La Cour se contente de reprendre le raisonnement de l’arrêt d’appel, confirmant par là même implicitement plusieurs autres décisions antérieures.
Cet arrêt fait donc écho à celui de la Cour de justice de l’Union européenne du 23 mars 2010 qui prône une approche casuistique de la question. La Cour répondait à une question préjudicielle posée par la Cour de cassation à l’occasion d’un arrêt du 20 mai 2008 qui portait aussi sur le service Adwords de Google. Peu avant que la Cour de cassation ne le fasse, la cour d’appel de Lyon a fait application de la jurisprudence communautaire dans un arrêt du 22 mars 2012 pour écarter la responsabilité de Google dans une affaire similaire. En revanche, un client de Google a été condamné récemment par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 13 juillet 2012 pour concurrence déloyale et parasitisme.
L’abondance des arrêts trahit la difficulté éprouvée par les juges pour qualifier l’activité de référencement proposée spécifiquement par Adwords (I) qui n’est pas sans conséquence sur la détermination de la responsabilité du moteur de recherche (II) et des autres acteurs.
I - La difficile qualification des moteurs de recherche
Le juge communautaire se livre à une description intéressante et technique d’Adwords afin de pouvoir mieux déterminer son rôle et son implication dans les affaires impliquant ce service de Google. Cette définition communautaire (A) sert alors de base à l’analyse casuistique que fait le juge interne depuis (B).
A - La définition communautaire du service de référencement Adwords
La question préjudicielle posée par la Cour de cassation en 2008 a eu l’avantage de clarifier bien des points, à commencer par Adwords lui-même. Il était effectivement difficile de déterminer jusqu’à quel point Google était impliqué dans le choix des mots clés et jusqu’à quel point, par conséquence, il pouvait être responsable .
La Cour décrit Adwords comme « un service de référencement payant [qui] permet à tout opérateur économique, moyennant la sélection d’un ou de plusieurs mots clés, de faire apparaître, en cas de concordance entre ce ou ces mots et celui ou ceux contenus dans la requête adressée par un internaute au moteur de recherche , un lien promotionnel vers son site. » Ce qui importe surtout est que le service est payant et que « Google a mis au point un processus automatisé pour permettre la sélection de mots clés et la création d’annonces. Les annonceurs sélectionnent les mots clés, rédigent le message commercial et insèrent le lien vers leur site ».
La Cour indique qu’il faut considérer, pour déterminer la responsabilité, le comportement du moteur de recherche. S’il est simplement technique et automatique, sans contrôle des données stockées, la responsabilité du moteur de recherche ne peut être retenue. C’est aux juge interne d’apprécier ensuite le rôle de l’opérateur et de déterminer au cas par cas s’il est neutre ou non.
La décision est également basée sur la directive 89/104 du 21 décembre 1988 relatives aux marques dans l’Union européenne qui réglemente l’usage des marques au sein de l’Union. Elle dispose à l’article 5, « droit conféré par les marques », que « le titulaire [d’une marque] est habilité à interdire à tout tiers […] de faire usage dans la vie des affaires d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association entre le signe et la marque ». En l’occurrence, c’est le risque premier et le reproche fait à Adwords. Néanmoins les juges estiment en règle générale que la confusion n’est pas possible dans la mesure où les liens générés par Adwords sont clairement identifiables.
Comme l’indique la Cour de justice de l’Union, le juge interne se livre ensuite à une analyse in concreto, au cas par cas, dont résultent des solutions différentes selon les affaires. Il est alors délicat de construire une typologie de sa jurisprudence.
B - Une analyse casuistique opérée par le juge interne
Dans l’arrêt du 25 septembre 2012 la Cour de cassation, comme la cour d’appel, fait une exacte application des prescriptions du juge de l’Union. Elle constate que les mots clés utilisés sont identiques aux marques protégées mais que les annonces « sont classées sous la rubrique “liens commerciaux” » et qu’elles « s’affichent sur une colonne nettement séparée de celle afférente aux résultats naturels de la recherche effectuée, avec ces mots clés, sur le moteur de recherche de Google ».
A l’inverse, il faut en déduire que ces résultats, s’ils avaient été inclus dans les résultats naturels, auraient fait l’objet d’une analyse toute différente. L’arrêt est très pédagogique en ce sens qu’il relève toutes les caractéristiques qui lui ont permis de fonder sa décision. Il continue ainsi en s’intéressant aussi au contenu des annonces en question.
La Cour, scrupuleusement, continue son analyse en soulignant également que les résultats litigieux « se limitent à désigner le produit promu en des termes génériques ou à promettre des remises, sans référence implicite ou explicite aux marques, et sont chacune suivies de l’indication, en couleur, d’un nom de domaine ne présentant aucun rattachement avec la société ». L’analyse de la Cour de justice de l’Union européenne est clairement reprise ici et le juge de la cassation souligne finalement que la confusion n’était pas possible.
La logique appliquée en l’occurrence amène à moduler le régime de responsabilité pour réduire voire exonérer de sa responsabilité le moteur de recherche. Les directives communautaires vont aussi en ce sens et la responsabilité porte davantage sur les clients d’Adwords que sur le service lui-même lorsqu’une contrefaçon ou un parasitisme est qualifié.
II - La responsabilité du moteur de recherche
L’aménagement du régime de responsabilité ne devrait pas pour autant dire exonération mais plutôt partage de responsabilité. Néanmoins, en s’appuyant sur le critère du risque de confusion pour le client comme élément déterminant (A) ce qui rend la répartition de la responsabilité (B) déséquilibrée au profit de l’un des protagonistes.
A - Le critère du risque de confusion : élément déterminant
Les juges s’appuient en général sur cet élément pour fonder leurs décisions. Il convient alors de rechercher si le risque de confusion pour l’utilisateur normal est de nature à lui faire croire qu’il sera effectivement redirigé vers un site de la marque. En ce cas, la contrefaçon et le parasitisme peuvent être retenu à l’encontre de l’auteur de ces liens, dans les conditions qui seront exposées ensuite.
La cour d’appel de Paris en a jugé ainsi dans un arrêt du 13 juillet 2012. Le juge a fait application non seulement de la directive 89/104 sur l’usage des marques mais également de l’interprétation qui en est fournie par le juge communautaire. Avant même l’arrêt de la Cour de cassation, la cour d’appel a décidé que les mots clés de l’espèce généraient « nécessairement une confusion dans l’esprit de la clientèle ».
Restant fidèle à la jurisprudence communautaire, la cour en a déduit un acte de concurrence déloyale ainsi qu’un acte de parasitisme, « du fait de l’immixtion dans le sillage économique de la société ». Car il semble bien qu’il faille que la société utilisatrice du service Adwords en tire un bénéfice au détriment de la société propriétaire de la marque protégée, afin que le parasitisme soit effectivement qualifié.
Le parasitisme s’entend effectivement traditionnellement de pratiques permettant à une personne de tirer profit de la réputation d’une autre sans qu’il soit nécessaire de rechercher s’il y a confusion ou non. Le critère de la confusion revient donc dans le cadre des nouvelles technologies et tout spécifiquement pour le référencement sur les moteurs de recherche, ce qui constitue un atout économique de poids aujourd’hui.
Un tel mécanisme vise évidemment à protéger le consommateur, puisque c’est lui qui est susceptible de confusion. Il est donc logique en un sens que ce soit le professionnel qui cherche à l’atteindre qui soit responsable avant le propriétaire du service qui n’est finalement qu’un support au message commercial.
B - La répartition de la responsabilité
Dans tous les cas, il semble de moins en moins envisageable de rechercher la responsabilité de Google. La Cour de justice de l’Union a basé son raisonnement, pour ce qui est de ce point, sur la directive 2000/31/CE relative au commerce en ligne. C’est le comportement du moteur de recherche qui importe. Dans ce cas, c’est un régime de responsabilité limitée mais qui, en pratique, revient quasiment à écarter la responsabilité de Google en l’espèce et probablement d’autres moteurs de recherches proposant ce genre de services.
En théorie, une responsabilité limitée, et donc sans doute partagée, doit s’appliquer. Dans le cas où la confusion pour le consommateur serait qualifiée, il serait possible de rechercher la responsabilité du moteur de recherche mais également celle du site vers lequel les liens renvoient, puisque l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 23 mars 2010 retient que « les annonceurs sélectionnent les mots clés, rédigent le message commercial et insèrent le lien vers leur site ».
Le juge en tire une responsabilité pour les sociétés utilisant le service Adwords. En revanche, puisque le service est « un processus automatisé pour permettre la sélection de mots clés et la création d’annonces », la responsabilité du moteur de recherche est beaucoup plus délicate à retenir et le juge ne s’y risque d’ailleurs pas.
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Sources :
- Liens promotionnels et utilisation de mots clés identiques à des marques : http://www.net-iris.fr
- Directive européenne du 89/104 du 21 décembre 1988 : http://eur-lex.europa.eu
- www.legalis.net
