Le peer-to-peer ou P2P

Depuis 1999 et le populaire logiciel de partage de fichiers Napster, le P2P connaît une ascension fulgurante au sein de la communauté des internautes. 

Qu’on se le dise : le P2P n’est pas illégal en soi, c’est l’utilisation qui en est faite qui l’est !
Le P2P est avant tout un type de réseau. Chaque ordinateur appartenant au réseau peut à la fois partager et recevoir des ressources. Deux ordinateurs peuvent donc dialoguer et échanger des données sans intermédiaire, c’est-à-dire sans serveur propre qui sert de relais entre lesdits ordinateurs.
Le P2P présente des avantages qui ont largement contribué à son succès :  
-	d’une part, le coût est relativement réduit : il suffit d’ordinateurs, d’un logiciel généralement gratuit qui permet l’échange de fichiers entre ordinateurs (Napster, Gnutella, KaZaA ou encore Emule), d’une connexion à haut débit, 
-	d’autre part, la mise en place d’un tel réseau est réellement simple. Nul besoin d’être ingénieur en informatique pour faire du P2P !

Les utilisateurs d’un réseau peer-to-peer mettent gratuitement leurs fichiers (musiques, films, jeux vidéo, logiciels) à disposition de quiconque. Il résulte de cette mise en commun une bibliothèque mondiale sur laquelle se trouvent le dernier CD en vogue, le dernier film à grand succès qui n’est pas encore sorti à la vente ou des perles rares introuvables dans le commerce.
Les problèmes économiques et juridiques commencent lorsque ces fichiers sont illégaux : les internautes qui mettent en partage des fichiers sur lesquels ils ne disposent d’aucun droit de diffusion, de reproduction, etc.

Le P2P suscite de nombreuses critiques et interrogations. Le Forum des Droits de l’Internet a notamment mis en place une tribune sur le sujet. Un dossier de référence émanant du Forum et datant du 9 septembre 2003 fait une synthèse des enjeux juridiques du P2P. La SACEM et ADAMI ont également apporté leur contribution aux débats afin d’endiguer voire d’éradiquer ces téléchargements illégaux d’œuvres protégées.

Alors que la France connaît ses premières plaintes et condamnations en la matière, que la Loi sur la confiance dans l’économie numérique (LEN) du 21 juin 2004 institue un véritable droit de l’Internet et que la Loi Informatique et Libertés (LIL) vient d’être modifiée, une mise au point sur le phénomène P2P s’imposait.

1.	Des téléchargements et partages illégaux via le P2P

*Copie privée, contrefaçon, piraterie et recel

Certains internautes qui téléchargent des fichiers via un réseau P2P déclarent ne réaliser qu’une copie privée de l’oeuvre protégée (musique, film, etc.), c’est-à-dire une copie autorisée par la loi. Ils ne copient un fichier trouvé sur l’ordinateur d’autrui qu’à des fins strictement privées. De plus, l’échange serait qualifié de privé car il est effectué seulement entre deux ordinateurs du réseau comme s’il s’agissait de l’envoi d’un courriel. 
Cet argument est-il valable ?

La réponse est négative. 
En effet, selon l’article L122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle, « lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire : 1°Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ; 2° Les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective […] ».

La copie d’une œuvre via un réseau P2P n’est pas privée et n’est donc pas légalement autorisée.
L’internaute qui copie des fichiers disponibles sur Internet effectue un acte de reproduction à des fins personnelles. Mais il est à noter que la copie privée n’est valable que si la personne possède l’œuvre originale : le CD ou le DVD par exemple. Or, l’internaute qui télécharge un fichier le fait pour avoir l’œuvre qu’il n’a pu et ne veut s’acheter.
Le fichier copié est illicite car diffusé sur Internet sans autorisation. L’illicéité du fichier a donc des répercussions sur la copie dudit fichier qui est donc elle-même illégale.
En effet, l’internaute qui met à disposition ses fichiers aux autres internautes est également en illégalité car il reproduit une œuvre sans autorisation de l’auteur de l’œuvre. La reproduction « consiste dans la fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte » (article L122-3 du CPI). L’article L122-4 du CPI précise que « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite ». Dans une ordonnance de référé du 14 août 1996 (affaire Brel), le Tribunal de grande instance de Paris a déclaré qu’une reproduction « par numérisation d’œuvres […] protégées par le droit d’auteur susceptible d’être mise à la disposition de personnes connectées au réseau Internet doit être autorisée expressément par les titulaires ou cessionnaires des droits ».

Le partage et le téléchargement de fichiers portent atteinte au droit de la propriété intellectuelle des auteurs et ayants droit.

Ces actes sont qualifiés de contrefaçon et punis à l’article L335-2 du CPI. La loi Perben II du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité a renforcé les peines applicables en matière de contrefaçon, de piraterie informatique. Désormais, le délit de contrefaçon est puni de 3 ans au lieu de 2 ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende au lieu de 150 000 euros. 
Il est à noter que les délits commis en bande organisée sont punis de 5 ans d’emprisonnement et de 500 000 euros d’amende.

Par ailleurs, le fait de partager et conserver tous ces fichiers illégaux peut être considérés comme du recel. Le recel est le fait de « dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit. Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen d’un crime ou d’un délit » (article 321-1 du Code pénal).
Le recel est puni de 5 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende.

*Responsabilités

Il ne fait aucun doute que l’internaute qui télécharge et partage des fichiers illégaux est responsable de ses actes. Il pourra être poursuivi pour délit de contrefaçon, recel voire délit en bande organisée.

Jusqu’à présent, en France, seuls les internautes qui tiraient profit de ces téléchargements pouvaient être sanctionnés. Dans la pratique, l’internaute qui téléchargeait seulement des fichiers, sans les partager, n’était pas la cible des autorités judiciaires. Il en va désormais différemment.
En effet, le 29 avril 2004, le Tribunal correctionnel de Vannes a condamné 6 internautes français à des peines de prison avec sursis et des amendes de plusieurs milliers d’euros pour avoir téléchargé des films sur Internat via un réseau P2P.

Le 28 juin 2004, la société civile des producteurs phonographiques (SCPP) est allée plus loin dans les poursuites : elle a déposé une vingtaine de plainte contre X à Paris et en province. Le directeur de la SCPP explique que les dossiers partagés ont été regardés au hasard. Ils ont relevé les adresses IP et les pseudos des utilisateurs de peer-to-peer pour les donner à la police.
La CNIL s’est tout de suite interrogée sur la validité des poursuites engagées contre les internautes. Les preuves relevées par la SCPP sont des données nominatives (adresses IP), à ce titre si elles ont fait l’objet d’un traitement informatique, elles auraient dû être déclarées à la CNIL. La SCPP se défend en énonçant que les adresses IP ont été relevées au hasard et n’ont fat l’objet d’aucun traitement informatisé. Ce sera à la justice de se prononcer prochainement sur la validité de telles preuves.

Outre la responsabilité évidente et étendue des internautes, la mise en cause des créateurs de logiciels peer-to-peer a été envisagée, notamment dans la célèbre affaire Napster. Ce logiciel Napster reposait sur une technologie centralisée permettant le contrôle des contenus échangés. C’est sur ce fondement que Napster a été condamné aux Etats-Unis (239 f3D 1004, 9th Cir. 2001). Napster pouvait contrôler ce qui était diffusé sur le réseau P2P, il savait donc que les fichiers étaient illégaux ; il était donc coupable.

Il en a été autrement pour l’affaire KaZaA qui repose sur un système entièrement décentralisé. Il était donc impossible techniquement de contrôler le contenu des fichiers téléchargés. C’est la raison pour laquelle le 28 mars 2002 et le 19 décembre 2003, les tribunaux néerlandais ont déclaré que KaZAa ne pouvait être responsable des utilisations illicites qui étaient faites de son logiciel. 
Ces décisions étaient prévisibles : à partir du moment où le contenu des fichiers téléchargés ne peut pas être contrôlé, on ne peut condamner la société créatrice du logiciel P2P. En l’espèce, le logiciel n’est pas illicite en soi, c’est l’utilisation qui en faite qui l’est. La Cour suprême des Etats-Unis avaient déjà rendu une décision similaire en indiquant que les infractions commises par les utilisateurs d’enregistreurs vidéo ne pouvaient être imputées aux fabricants.

En matière de téléchargements illégaux via un réseau P2P, la responsabilité des intermédiaires techniques (FAI et hébergeurs) peut être envisagée. 
Avec la loi sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, il apparaît que ces prestataires qui ont une connaissance effective d’un contenu illicite sur le réseau Internet doivent agir promptement afin de ne pas voir leur responsabilité pénale et civile engagée. En effet, l’article 6-I-2 a contrario prévoit que les prestataires techniques peuvent voir leur responsabilité engagée si ils ont eu « effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits ou circonstances faisant apparaître ce caractère », ou si ils en ont eu connaissance mais n’ont pas « agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ».
Les prestataires techniques ont donc une obligation de célérité. Bien que n’ayant pas une obligation générale de surveillance, s’ils sont au courant ou ont été prévenus par un tiers que des fichiers illégaux étaient disponibles via un réseau P2P, ils devront agir rapidement pour éviter de voir leur responsabilité engagée et d’être déclaré complices desdits téléchargements et partages illicites.

2.	La mise en place d’un véritable plan anti-piratage

*La Charte d’engagements de lutte anti-piraterie du 28 juillet 2004

La concertation entre le gouvernement, les titulaires des droits sur les œuvres téléchargées et partagées illégalement et les fournisseurs d’accès devrait favoriser la lutte contre les échanges de fichiers protégés. 

Le 28 juillet 2004, une charte anti-piraterie a été signée sous l’égide de M.Sarkozy, ministre de l’économie. L’ADAMI et SPEDIDAM, organisations qui représentent les artistes interprètes, n’ont pas signé cette charte. 

Cette charte prône le développement de l’offre légale de musique en ligne. Cette offre légale est préconisée depuis longtemps par la SACEM. Cette dernière a d’ailleurs précisé, le 7 juillet 2004, dans sa contribution au débat initié par le Forum de l’Internet, que cette offre légale garantissait aux utilisateurs une action en toute légalité et une garantie en termes de qualité de l’accès aux œuvres. I-Tunes, le site d’Apple offre plus de 700 000 titres de musique et permet ainsi de répondre, pour un coût abordable, aux exigences de l’internaute. Depuis juin 2004, l’offre I-Tunes ne se limite plus aux Etats-Unis, l’Europe bénéficie de ladite offre.  
Cette offre légale présente des avantages mais est encore peu développée et souvent incompatible techniquement avec le matériel d’écoute acheté par le consommateur.

Par ailleurs, la charte a réaffirmé le respect de la propriété intellectuelle et la lutte contre la piraterie numérique. Les internautes doivent être sensibilisés et responsabilisés face au problème du P2P. Beaucoup d’entre eux savent que ces téléchargements et partages d’œuvres sont illégaux mais ne mesurent pas l’étendue réelle du préjudice qu’ils causent : ils privent l’auteur d’une œuvre d’un revenu légitime qu’il est en droit de recevoir.
La Charte prévoit donc que les FAI s’engagent à mener une campagne de communication auprès de leurs abonnés afin de les sensibiliser et vanter les mérites d’un téléchargement légal de musique en ligne.
Ils auront donc une obligation d’information : un message automatisé pourra être envoyé à l’internaute qui télécharge illégalement des fichiers protégés. Il est également question d’un filtrage des réseaux P2P. Ce filtrage pourrait se présenter sous forme de contrôle parental, avec déclaration volontaire des internautes. Les modalités de ce filtrage seront déterminées ultérieurement : rien n’a encore été arrêté.

*L’arsenal juridique de la LEN, de la LCE et de la LIL

La loi sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 (LEN) fourni aux personnes lésées par ces téléchargements illégaux (auteurs, société d’auteurs, etc.), un moyen de stopper, en urgence, les comportements illicites.
En effet, l’article 6-I-8 de la LEN énonce que « l’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, (aux prestataires techniques : FAI et hébergeurs), toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication en ligne ».
Le juge pourra donc imposer aux hébergeurs et FAI un filtrage des contenus contrefaisants diffusés via Internet. Il pourra en urgence leur ordonner de prévenir ou mettre fin aux infractions commises sur le réseau.

La loi du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services audiovisuels (LCE) prévoit, par ailleurs, la possibilité pour le FAI de résilier unilatéralement le contrat d’abonnement d’une personne condamné pour piraterie.

Enfin, la loi Informatique et Libertés (LIL) modifiée récemment prévoit en son article 9 la possibilité à certaines personnes morales de constituer un fichier d’infraction permettant de recenser, via notamment leur adresse IP, les personnes qui se livreraient au téléchargement de fichiers illégaux.
Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision du 29 juillet 2004, a déclaré conforme à la Constitution la possibilité donnée « aux sociétés de perception et de gestion des droits d'auteur et de droits voisins, mentionnées à l'article L. 321 1 du code de la propriété intellectuelle, ainsi qu'aux organismes de défense professionnelle, mentionnés à l'article L. 331 1 du même code, de mettre en oeuvre des traitements portant sur des données relatives à des infractions, condamnations ou mesures de sûreté ». La mise en place de tels fichiers tend à lutter contre les nouvelles pratiques de contrefaçon qui se développent sur le réseau Internet. Le Conseil constitutionnel a précisé que cette disposition répond ainsi à l'objectif d'intérêt général qui s'attache à la sauvegarde de la propriété intellectuelle et de la création culturelle. Les données ainsi recueillies ne pourront, en vertu de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques, acquérir un caractère nominatif que dans le cadre d'une procédure judiciaire et par rapprochement avec des informations dont la durée de conservation est limitée à un an. Cette création des traitements en cause est subordonnée à l'autorisation de la Commission nationale de l'informatique et des libertés en application du 3° du I de l'article 25 nouveau de la loi du 6 janvier 1978.

* Les protections techniques et le projet de loi sur le droit d’auteur et les droits voisins

L’industrie phonographique et cinématographique met de plus en plus en œuvre des mesures de protection technique des CD audio, DVD, CD-ROM pour lutter contre l’échange de fichiers contrefaisants. Il s’agit de systèmes permettant d’encadrer les utilisations d’une œuvre ; il peut s’agir de codes d’accès, de cryptage, de brouillage ou encore de watermarking. Ces protections évitent que les œuvres soient copiées illégalement. Ces mesures de protection technique posent de nombreux problèmes : il est parfois impossible pour le consommateur d’écouter, de regarder,  l’œuvre qu’il a acheté ainsi que d’effectuer la copie privée autorisée de ladite œuvre ! Certains systèmes de protection ont, en effet, créé des problèmes de lecture sur des autoradios et chaînes hi-fi ! La société EMI a d’ailleurs été condamnée par le Tribunal de Grande Instance de Nanterre, le 24 juin 2003. Les consommateurs n’avaient pu écouter le CD audio de Liane Foly, le préjudice a été évalué à 10 000 euros.

Un projet de loi sur le droit d’auteur et les droits voisins portant sur la transposition de la directive européenne du 22 mai 2001 a été émis. Il devrait réglementer les problèmes, les incompatibilités et les restrictions d’usage introduites par les mesures de protection technique sur les CD et fichiers numériques.

*La mise en place d’une licence légale ?

ADAMI, dans sa participation aux réflexions du Forum de l’Internet du 27 juillet 2004, préconise  l’adaptation du « régime de la rémunération pour copie privée au téléchargement ». Elle propose de compléter les dispositions des articles L311-4 et L311-5 du Code de la Propriété Intellectuelle afin qu’une rémunération forfaitaire soit prélevée sur l’ensemble des revenus des FAI (abonnements, publicité), etc.). Chaque œuvre téléchargée ferait l’objet d’une rémunération des ayants droit qui serait instituée en compléments des rémunérations directes perçues auprès des sites légaux. 
Cette mesure fait l’objet de vives critiques de la part de la SACEM. Cette licence légale irait à l’encontre de la directive européenne du 22 mai 2001 qui dispose, en son article 3.1, que « Les Etats membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir un accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement ». Cette licence légale ne respecterait donc pas le droit exclusif de l’auteur de l’œuvre et tendrait à minimiser l’intérêt des offres licites. 

La mise en place d’une telle licence légale n’a pas encore été officialisée et suscite de nombreuses réactions en sa défaveur. Elle serait pourtant un bon moyen de légaliser les téléchargements via les réseaux P2P en répondant aux exigences de tous : les auteurs seraient rémunérés, les internautes auraient la possibilité d’avoir une offre licite, complète et illimitée.
 
Le P2P n’a pas fini de défrayer la chronique tant les enjeux économiques et juridiques sont grands. De nombreuses actions en justice risquent de plus en plus de voir le jour. Bien qu’il n’ait pas été prouvé de manière irréfutable que ces téléchargements et partages via les réseaux peer-to-peer aient des incidences sur la vente légale des œuvres, il n’en reste pas moins qu’ils vont à l’encontre du droit d’auteur. Ils prennent une ampleur internationale non négligeable portant préjudice aux droits des auteurs.